论文摘要 新刑诉法赋予了律师在侦查阶段享有调查取证权，有利于进一步维护被追诉人的合法权益。美国的辩护律师在侦查阶段的调查取证权可以不受侦查技巧的限制，可以强制取证并且配备独立的调查员，而我们国家的律师在实践中调查取证仍然受到手续繁杂、申请调查取证驳回后没有救济途径、取证风险大等难题，律师调查取证发挥的作用极为有限。有必要建立相关的制度对此进行补救，更好的完善律师的调查取证权。 论文关键词 辩护律师 调查取证权 控辩平等 诉讼结构 律师在侦查阶段享有调查取证权，实质上是为犯罪嫌疑人获得及时、有效的证据材料。由于我们国家在侦查阶段的超职权主义，在审判阶段又向着当事人主义的改革方向发展，那么必然会造成控辩双方在掌控证据信息方面的严重不对等，从而造成形式上的平等和实质上的不公。本文主要从比较法的角度进行考察，通过分析中美辩护律师在侦查阶段调查取证权的不同，并结合实践中我们国家的律师调查取证权可能存在的问题足，提出完善的建议，以期对我们国家辩护律师的调查取证权的发展和完善有所裨益。 一、中美辩护律师在侦查阶段调查取证权的比较 （一）我国新刑诉法对辩护律师在侦查阶段调查取证权的变化 对于我国辩护律师在侦查阶段的调查取证问题，根据96年刑诉法第37条的规定，在侦查阶段律师不享有调查取证权。从新刑诉法第41条对律师调查取证权的表述来看，与原刑诉法相比并没有任何修改之处。因此，仅从法条的字面意义上来说，辩护律师在侦查阶段仍然是没有调查取证权的。但是，新刑诉法将律师在侦查阶段的地位，从先前的“犯罪嫌疑人的法律咨询者”转变为“辩护人”，那么，律师在侦查阶段既然是辩护人的身份，享有调查取证权是应有之义。另外，新刑诉法新增加一条，即第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”从这一法条也可以看出，法律是赋予了律师在侦查阶段的调查取证权的，否则辩护人怎么可能有权利去收集这些证据，并且法律规定告知的对象是公安机或者检察机关，就进一步佐证了是在侦查阶段律师享有的这一权利。因此，从立法和法条逻辑上来看，新刑诉法是赋予了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。但需要注意的是，该权利在时实施中仍然受到诸多的限制。 （二）美国辩护律师在侦查阶段的调查取证权 在美国，律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。律师通过调查案件事实，尽可能的寻找对被追诉人有利的证据材料，以便在庭审中与控方进行有效的抗辩。律师是否积极的为当事人调查取证，甚至是衡量其是否尽职的一个重要标准，这得益于美国的立法赋予了辩护律师较为丰富的调查取证权的保障。首先，辩护律师的侦查技巧不受严格的限制。辩护律师可以拥有与检察机关相类似的侦察技巧，如，询问证人、勘验犯罪现场、进行科学实验等，并且法律规定检察官收集的任何开脱被追诉人罪责的证据材料必须与辩护律师共享。其次，美国的辩护律师除了享有自行调查取证权，还拥有强制取证的权利。当证人由于某些原因不愿意出庭作证时，辩护律师可以申请法院以传票传唤的方式强制证人出庭，否则证人应该承担不利的后果，这主要是考虑控辩双方在收集证据方面的力量悬殊问题。最后，辩护律师可以配有独立的调查员。在公设辩护人事务所一般配有少量的调查者，私人聘用的律师可以雇佣私人侦探。可见，在实行当事人主义诉讼模式及侦查双轨制的美国，律师拥有广泛、灵活的调查取证权。这些权利没有诉讼阶段的限制，且在双轨制的侦查模式下，被追诉人及其辩护律师与侦控机关享有同等的诉讼地位。 二、与美国相比我国侦查阶段律师调查取证权存在的不足 从前文论述可以看出，我们国家和美国对于律师在侦查阶段调查取证权的规定都有一些共同的做法，即都赋予了律师在侦查阶段享有该权利，包括自主调查取证权和申请调查取证权。不同的是，由于诉讼结构以及对实体正义和程序正义的追求的不同，在实行当事人主义的美国更加注重对被追诉人权利的保护，认为被追诉人与控方在掌控证据方面的力量存在明显的不均衡，因此赋予被告人充分的获得律师帮助的权利，同时赋予辩护律师充分的诉讼权利，进而约束控方的诉讼行为。可以说，侦查阶段律师调查取证权的存在，其最大的目的就是为国家行使权力设置障碍，从而保护被追诉人的合法权益不受无辜的侵害。相比之下，我们国家在律师的调查取证权问题上，始终处于一种较为保守的状态，立法上不能过多的给予辩护律师在这方面的权利以及保障，虽然新刑诉法肯定了律师在侦查阶段的调查取证权，但同时仍然保留了此前立法上的诸多限制，使得该项权利显得微不足道。 其一，律师自行调查取证时所需的手续仍然受到严格的限制。相较于《律师法》规定的律师仅凭借律师执业证书和律师事务所证明就可以向有关单位或者个人调查与承办案件相关的事物，新法并未将其纳入其中，仍然对其进行了严格的限制，如向被害人或是被害人提供的证人调查取证时，除需要经过本人同意外，还需要通过检察院和法院的双重许可。这无疑是为律师进行调查取证设置了障碍，不利于对被追诉人权利的保护。 其二，辩护律师虽然在侦查阶段可以向检察院或是法院申请调查取证，但并没有规定申请遭到拒绝后的救济途径。在实践中，“对于辩护律师的申请检察院出于诉讼利益的考虑，很少会同意；而法院对于是否收集、调取证据享有完全的决定权，辩护律师的权利无法有效制约法官的裁判权，这就使得辩护律师在调查取证遇到障碍时，在很多情况下无法获得有效救济。”《最高院的司法解释》第53条第2款增加了对于律师的申请，人民法院应当在5日内作出决定，这样的规定相较于以前提高了诉讼效率，不再造成时间上的拖延，但是很遗憾并没有规定在申请遭到拒绝后该如何救济。无救济则无权利，立法虽赋予辩护律师申请调查取证权，实则因没有相应的保障措施而使该权利成为虚设。
其三，辩护律师调查取证的风险大以及受我国传统观念的制约，律师调查取证不被老百姓接受。我国《刑法》第306条规定了辩护人、代理人的伪证罪，由于该法条规定的某些词语过于模糊或笼统，如威胁、引诱等词，这种立法上的随意性使得辩护律师因刑事辩护而锒铛入狱的情形时有发生，使得律师不敢积极、主动的去调查取证。由于我们国家并没有规定律师可以强制取证，基于趋利避害的心理，人们一般不会很好的配合律师的调查取证。再者，由于我国律师本身的社会地位并不是很高，人们对司法公权力机关的信任远远超过了对他们的信任。 三、对我国辩护律师在侦查阶段的调查取证权的思考 辩护律师在侦查阶段的调查取证权实质上就是为犯罪嫌疑人获得更及时、更有利的证据，但是基于控辩双方在掌控证据方面的力量悬殊甚远，对于只是拥有“权利”的律师个体而言，永远无法与拥有公权力的国家控诉机关相抗衡。而我们国家目前的刑事诉讼模式是侦查阶段的超职权主义和审判阶段的当事人主义的混合模式，这种诉讼模式导致在审判阶段控辩双方形式上的平等和实质上的不公，因为，控辩双方的平等对抗需要在建立在侦查阶段双方获取证据的机会的平等的基础上，而我们国家的现实是在侦查阶段辩护律师根本无法去调查取证甚至是因为有些制度的存在使得律师根本不敢去调查取证。这样的话，在侦查阶段犯罪嫌疑人的权利也就得不到有效的保障。因此，赋予侦查阶段辩护律师调查取证的权利，是确保以权利制约权力，实现控辩双方的实质平等的重要保障。 但是，同时需要注意的是，在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权不仅仅是一项权利的增加那么简单，它涉及到诉讼构造、辩护制度、侦查模式等一系列刑事诉讼框架和制度层面的内容。因此，笔者认为，最重要的不是律师调查取证权本身的改革，即赋予辩护律师完全自由的调查取证权亦或是有限的调查取证权，关键是要确立相关的配套制度以保障律师能够在侦查阶段通过国家机关或者外界予以认可的力量获取证据材料。具体而言，可以从以下几方面进行考虑： 一方面，赋予辩护律师在侦查阶段的证据保全请求权以及律师申请调取证据遭到拒绝后的补救措施。对于申请证据保全的请求权需向法院提出，并且对该程序的具体实施需作出明确的规定。对于律师申请调查取证受到检察机关或者法院的驳回，申请人可以向其上级机关复议，如果上级机关认为下级检察机关或者人民法院不同意调查取证申请的决定是错误的，上级机关有权进行调查取证。 另一方面，辩护律师可以聘请私家侦探的介入。刑事取证本身不是律师的专长，律师擅长的是衡量所收集的证据的价值，并在此基础上为自己的当事人提出减轻、免除刑事责任的意见。在这方面我们国家可以借鉴美国的做法，正如前文所述，美国的私家侦探制度相当的完善，律师通过私家侦探的协助进行调查取证可以大大减轻压力，同时也能获取及时、有效的证据。尽管我们国家私家侦探制度还游走在合法与非法的边缘，还有待立法的进一步的规范，但是他将是刑事诉讼发展的必然趋势。 最后，降低辩护律师的职业风险，废除《刑法》306条的规定。这一法条的存在，阻碍了辩护律师的调查取证，同时为一部分公安司法人员打压律师提供了依据。当然，不可否认的是，在我们国家律师的整体职业素质有待提高的情况下，不能排除有些律师为了获取某些不正当的利益，帮助当事人伪造证据，以逃避法律的制裁，阻碍了公安司法机关的正常司法活动。建议辩护律师的在办理刑事案件的过程中如有类似的违法行为，可以依照《律师法》的相关规定进行处分。
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