[摘要]土地是广大农民最主要的财产，最基本的社会保障。赋予农民长期而有保障的土地财产使用权，是政府为广大农民提供的最主要的公共产品。我国现行的农村土地家庭联产承包责任制,以明确的法律形式确立了农民享有土地承包使用权，2003年3月1日刚刚颁布实施的《农村土地承包法》也以法律的手段对农民承包地的调整做出了严格规范，初步确立了农民的土地财产权。但是正是由于农民土地财产权的界定不清晰，在实际操作中，各地的乡规民约在土地使用权上屡屡与国家法发生冲突，比较突出地显现在村社集体以民间法名义“合法”侵害农民土地财产权方面。本文以为，由所谓的民间法所规定，与婚嫁联系的户口迁出迁入而引起的不能享受本村的福利待遇和承包土地的事例,以及土地流转中侵害农民土地权益的问题已非个别案例，在内陆省份和沿海经济发达地区屡有发生。因此从法社会学的角度，理顺民间法与国家法之间的互动关系，确保农民的土地财产使用权，要把政策规定（国家法）的农民的土地承包经营权法定为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利，把合同约定（民间法）限定和调和在国家法的调适范围之内，实为当前农村社会发展中的一个急需解决的问题。
[关键词]土地财产权民间法国家法
在本文开始论述之前，首先需要指出，家庭联产承包责任制使得农民财产基本归位，财产主体基本到位，并向多元化的方向迈步。但这种变迁毕竟是浅层次的：一是农民土地财产权的定义和性质不明确；二是财产主体的权利和归属分裂；三是财产客体的内涵和界定分离；四是农民土地财产权保护的机制不完善。中国的现行土地制度决定了农民没有土地所有权，但农民没有占有权并不意味着就没有财产权。农民土地财产权应该是物权化倾向和使用权的扩大，界定为使用权、收益权和处置权的结合，既一种特殊的财产权，或者说一种特殊化界定的产权。为什幺要赋予农民这种土地财产权，是一个庞大而复杂的问题域，其中必然牵涉到种种方面，本文仅从法社会学角度予以解释：由于这种财产权的缺位，而导致各地乡土社会、村社集体往往以民间法的名义“集体合法”的侵害甚至剥夺了国家法予以保护的农民土地财产权益。
其次，本文强调指出的是，这里所谓的民间法特指各地的乡规民约，即乡土社会的民间法，而不是严格法学范畴中的广义民间法。毋庸讳言，民间法与国家法之间必然存在着不同程度的矛盾与冲突。在乡土社会，一旦村民发生冲突与纠纷，并不是立即想到法律，而是本着以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来进行调解和缓，而国家法相反成为他们参照和利用的一个武器。在农村村社的土地财产权权方面，民间法无疑比国家法在村民社会中更有威信和效力，但后果却是农民合乎国家法的土地财产权益往往被牺牲。但是，我们必须认识到，在一个复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序是客观存在的基本事实，为调节各种各样的社会关系，仅有国家法是不够的，在正式法律之外应该有非正式法律存在的空间。因此，面对乡土社会的民间法与国家法之间的矛盾冲突，不能采取限制抑或取消民间法的简单办法。必须针对农民土地财产权在现实中的问题，找到调和民间法与国家法，从而解决这一问题的途径。
一、农民土地财产权被民间法侵害的表现
我国从1978年改革废除了延续二十多年的“三级所有、队为基础”的公社经济体制，开始实施联产承包责任制，规定土地承包权30年不变，在这“不变”的过程中增人不增地，减人不减地。从而基本确立了农民的土地财产权。但是到现在为止，大多数村庄采取了“调整土地”即再分配的办法。研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村庄虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。在这种调整过程当中，乡土社会的民间法相对国家法而言，明显占了上风。事实上，人多地少的现状而导致的农民土地边际收入随人丁变化的幅度如此之大，民间法对土地调整的发挥主体规范整合功能，也就不足为奇。但是村庄内与婚嫁有关的农民，无论是迁入户口的上门女婿、还是迁入户口的上门媳妇，或者是嫁入外地，户口仍在本地的这些农民的土地财产权益却也被这种民间法给调整了。
1、农民的土地财产权利在土地承包中可能受到民间法的侵害。长期以来，我国农民的土地承包经营权是在国家政策指导下由集体经济组织和农民签订的的土地承包合同约定的。由于土地承包合同不甚规范、合同的执行缺乏强有力的法律监督，村社集体干部随意变更承包合同、干涉农民的生产经营活动等现象屡有发生。无论是在土地发包中，还是在土地承包关系存续期间，都存在着村社以民间法的名义集体侵害农民土地承包经营权的现象。比如土地承包费，在乡村普遍存在着多种价格，本村村民一种价格，外来户就算能够承包土地，也通常是“市场”价，此外，外来的承包者须上缴的公基金和管理费都可能大幅度上扬，尤其是第一种和第二种农民在村社土地承包中往往受到歧视和排挤。由外村嫁入本村的妇女或者是上门女婿，在本村被视为添丁，对本村农地边际成本的增多无疑被民间法视为一种负担，按照国家法的规定，他们无疑肯定是享有土地承包权的，但是在乡土社会的民间法中，他们的土地承包权的争取难度要大得多，甚至被这种民间法默认式的“集体合法剥夺”。
案例：“王焕光兄弟二人承包后沙庙乡162亩土地，合约签18年，并约定无论粮价如何，租金100元不变。合约取得了公证后，兄弟二人开始整治土地，借贷耕种。几年以后效益见好，借贷逐渐还清，粮食有所剩余，村委会便单方面决定拒收租金，提前收回土地承包给本村农民耕种。王姓兄弟求助法院及公证机构支持合约18年的期限，但法院的证明并不能有效阻止村委会提前收回土地的行动”。
在这个例子中我们看到，乡土社会中的民间法这种权力受到村民的广泛承认，具有相当的“合法性”，甚至，在村级的民间法确认和上级法律部门的国家法确认发生冲突时，村民舆论站在民间法一边。对于村民来说，他们承认的户口，才能享用村庄资源的分配，“不承认”户口依据的是民间法，它支持剥夺该村民享有土地的“合法”权。上述案例中，国家法的效力在这种所谓的村规民约的压力下，对这种强大的民间法近乎一纸空文。
2、农民土地财产权利在土地调整中可能受到民间法的侵害。本来家庭联产承包责任制规定土地承包权30年不变，在这“不变”的过程中增人不增地，减人不减地。但是，在农村家庭人丁变化的过程中，村社集体往往以民间法的名义，或者是在民间法的压力下进行了土地调整。本来这应该说是非正式法律对正式法律制度的一种调整，并且从社会控制功能而言，这种调整对于维护农村社会稳定和保护农村经济发展起到了法社会学意义上的积极作用。但是农民的土地财产权益在土地调整中同样面临着被民间法侵害的可能空间。尤其是农村妇女，在国家法的意义而言，应该在土地调整种中拥有自己的权益，但是乡土社会中的民间法却大多对此在实际操作中不予以认同，按照农村习俗，“嫁出去的女就是泼出去的水”、“出嫁之女，概不继承”，即使出嫁后户口没有外迁的妇女，也已经不是本社村的“合法”（民间法）村民，显然，按照当地具有浓厚血缘家族和乡土意识的习惯和民间法，农村妇女的土地财产权在土地调整中的侵害是“合情合理”的。
案例：常村村民薛某（男）1988年与邻村妇女王某结婚，婚后生一子。由于婆媳、夫妻关系恶化，二人于1991年离婚。根据当地风俗，王某应携子迁出户口，但她不从，反而招婿进村再结婚，而薛某亦另组家庭，并有一子。两户发生土地争执，王某认为，自己仍是村民，有正当户口，不应交出从前分给她和儿子的土地。她上告法院村庄的收地行为侵权。法院根据户口登记，判决王某及其子继续拥有结婚时该村分配的土地4.86亩。但村委会根据乡规民约，将王作应迁出户口者看待，并决定将其土地收回，分给薛某的新媳妇和儿子使用。
从案例中，我们同样可以看到国家法与民间法的冲突，民间法在此有一个借口：保护村庄公共财产免受“外人”的贪图。在这个集体合法的名义下，民间法对农民土地财产权益甚至对国家法都造成了伤害。
3、农民的土地财产权利在土地流转收益中可能受到民间法的侵害。农业现代化和农村城镇化的进程使得土地在流转过程中产生一定的征地补偿和流转收益，这种收益在国家法而言对村社全体村民是共同享有的。但是就农村妇女而言，由于外嫁妇女在户口迁入地的土地承包权受到侵害，她们大都选择把户口继续留在本村社。。户口留在本地的外嫁妇女要求享有平等的收益权，但是本地的习惯法显然不大可能会满足这种要求，这样就产生了土地流转收益在民间法与国家法之间的冲突。而就普通农民而言，国家法规定土地是国有和集体所有，将土地的处置权利含糊其辞地授予村庄集体组织，集体所有在民间法的含义上变成了村社甚至是村委会所有。在土地交易和承包中，交易的决定和定价通常是基层组织决定的，村民基本上并不参与土地交易的决定、定价、和其它相关收益的分享。
案例：“各农户对承包田地、自留地、宅基地等土地只有使用权，没有所有权。村内任何组织和个人使用土地都应服从村的统一规划和调整”。“村里进行公益事业建设，如需使用农户承包地，村民委员会应事先提出方案与农户协商，各农户应积极给予支持。如协商不成，由村民委作出决定”。
案例中，土地的所有权实际上被民间法偷换概念变成了村社的领导班子，或者说，至少是民间法在某种程度上的默认。农民的土地财产权益在无形中被侵害，收益和处置权被民间法悄然剥夺。
二、民间法与国家法的法社会学辨析
农民的土地财产权被民间法侵害，是一个庞大而复杂的问题域，其中任何一个问题都会牵涉到其它学科领域，如经济学，土地管理制度，农民土地产权制度等等，本文现仅从法社会学的角度学理探讨，寻求解决在农民的土地财产权问题上的民间法和国家法冲突的路径选择。
1、民间法与国家法的存在特性分析
在以成文法为主流的现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，即便是偏远的农村也要毫无例外地要受国家法的调控和规范。从理论上和逻辑上讲，似乎民间法应被成文法所取代。然而，时至今日，国家法还不能也基本不可能作到“一手遮天”，民间习惯法还在农村大量存在，它还有一定的存在空间。与强调严格限制、规则系统化和调适广泛化的国家法不同，同样具有社会调节功能的民间法的调节范围是有限的，即民间法的作用只涉及到村庄集体和个体利益关系。具体而言，乡土社会的民间法的特点表现为：（1）特殊性。每一种民间法所覆盖的区域，只代表一个相对独立的生活共同体，超出这个边界，它的作用就会减弱或者根本不为他人所承认；（2）绝对性。乡土社会的民间法往往强化为一种观念，即村民成员的资格并非就是先天性的无条件，必须以对集体的归属为前提，以一致性道德为治理基础；（3）弥散性。由乡村组织行政权力的衍散性所决定，民间法也具有惩戒范围的弥散性，即扩散到与当事人生存有关的任意事项上；（4）内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体（农民）对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和利益价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷。因此，民间法在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上称为了乡土社会中平时更为常用、村社更容易采取的准法律形式。所以我们才会发现和理解，为什幺在农民的土地财产权被民间法屡屡侵害的问题上，一方面是国家法对这种民间法的力不从心。另一方面就是这幺多的村社居民在“民间法”的名义下以“集体合法”的方式侵害甚至剥夺农民的土地财产权益。
2、民间法与国家法的控制范围分析
根据社会控制理论，社会控制是社会成员取得秩序和推动行为可预测性(predictability of behavior)的途径。其目的是使越轨行为者、群体回到规定的轨道上来，是社会系统恢复均衡。在社会转型期，原有的传统权威迅速削弱或流失，而以良知、理性和法律为基础的现代社会权威的建立又需要一个过程，所以就会出现“权威真空”。在利益驱动和权威丧失的双重效应下，乡土社会中的民间法必然在沿革中国数千年文化传统的基础上，产生更大的社会控制功能。但是，在一个成熟的市民社会中，民间法适用的深度和广度必须在国家法的规则框架之内，以填补国家法的某些漏洞真空为目的。具体来说，必须对民间法与国家法的调控领域和范围要有一个基本的限定。其限定范围一般为：（1）属于最基本、最主要的社会关系，必须由国家法运用强制性规范予以确定和调适，不允许乡规民约之类的民间法“串位”；（2）属于具有强烈的地方性特点和民间色彩的社会关系，可以依靠乡土社会中的民间法来处理；（3）属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系，可以由两者互动适用。显然，在关于农民土地财产权益的问题上，民间法一方面有“侵权”的嫌疑，在侵害了农民权益的同时，也侵害了国家法的调控空间；另一方面，民间法也有“串位”的嫌疑，在本属于国家法与民间法都可以调适的互动领域，反客为主，民间法在调控和侵害农民土地权益问题时，神圣的国家法也成为了乡土社会民间法颠覆和重新解构的对象。
3、民间法与国家法的互动调适分析
众所周知，国家法与民间法是一个互动融合的社会调控系统。国家法在强调制度，限制恣意的同时也取消了选择，民间法在强调乡情，限制****的同时也取消了权威。民间法很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，这些优点也正好是它的缺点所在。因为民间法作为就是为调适利益出发的乡规民约，本身就带有巨大的利益性和相当的不严肃性，国家法具有严格的制定程序和文字表现形式，作为调控社会整体利益的国民公约，它带有严肃性和公利性，但是国家法也有缺陷和弊端，在某些方面甚至还不如民间法有效和管用。因此，从相当长一段时间看，立足于现实和相对的合理主义，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。但是如果站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法，那幺法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果表面上可能是农民的土地财产权益被侵害，深层的后果却可能导致国家法无法在农村扎根。因此，在农村社会变迁的过程中，在农民土地财产权益的问题上，国家法应对民间法保持一定的兼容的同时，也应该加强对民间法调适范围的指导和规范。这样，国家法与民间法互动调适，才有可能使农民在土地权益问题上，国家法不会成为“好看不中用”的“花瓶”，民间法不会成为剥夺农民土地权益的“恶法”。
三、赋予农民土地财产权的法社会学路径
从上述对民间法与国家法的分析中，本文得出了农民土地财产权益问题的思考路径，即法社会学认为法律是多元的，法律多元主义强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，重要的是法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动，法律秩序是一种有组织和决定的方式。因此，必须认真对待和研究民间法的产生来源、生存空间和调适范围，在实际层面上调和民间法和国家法的冲突。
1、依国家法界定农民切实而明确的收益处置权，完善其土地产权民间法。承包权和所有权的分离，产权概念中收益和处置权的缺位，是导致农民土地财产权在土地承包、调整和流转中屡屡被村社集体以民间法的名义“合法”侵害甚至剥夺的重要原因，也是民间法与国家法在农民土地权益问题上的冲突根源所在。在此，民间法的合法性来源于《土地管理法》、《土地承包法》等国家法赋予的土地所有权地位。但民间法在实践操作中扩充了权利范围，“串位”了国家法，俨然拥有农民完整的土地财产权。因此，在国家法的立法思想和实践中，在保证土地的国家和集体所有的前提下，赋予农民明确的土地财产权，即土地使用权的扩大和物权化（明确的收益和处置权）倾向，赋予农民一种特殊界定的，具有产权性质的土地财产权，是解决农民土地权益被民间法侵害甚至剥夺的重要法社会学途径。
2、依国家法保护农民长期而有效的土地财产权，完善其土地使用权民间法。以农村妇女的土地权益问题为例，乡规民约的民间法可以发挥作用，但有一个基本前提和要求，这就是必须符合如《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《土地承包法》等国家法的基本原则和基本精神。具体而言，农村妇女婚嫁外村社和本村社的，必须按照国家法的要求在户口迁入地依法享有土地权利；婚嫁后不迁出户口者，必须和本村社其它村民一样拥有土地承包权；土地因流转和征用而产生的收益，必须按照与其它村民一样同等收益的原则进行分配；但对因集体经营土地而产生的收益，可以依照各地乡土社会中的民间法要求，在分配上依据其它投入情况有所分别。这样做，在考虑了“人户分离”现象的多样性和复杂性的同时，既维护了国家法的普遍性和权威性，又体现了乡土社会中民间法的乡情性和实际性。
3、依法国家法实行农村土地财产登记，完善其财产权管理民间法。为规范集体建设用地流转，应加强农村土地财产登记工作，依国家法确定集体土地的权属范围和明晰农村土地产权主体，依民间法保障交易的安全性和流转收益的公平性。通过国家法与民间法的互动调适，加强对集体土地产权流转的检查监督，及时发现和制止违法行为，切实保障土地权利人的合法权益，为集体建设用地流转创造良好的权益法律保障机制。
4、依国家法实行村民自治，完善其财产利益代言人民间法。从现实的情况看，村级组织在土地流转、征地补偿费分配的过程中问题非常多，黑箱操作、****贪污等现象不一而足，也是造成农民土地财产权受侵害的主要原因之一。村级组织在很大程度上就是村干部。村干部能在多大程度上代表农民利益？一方面他受到自身利益的局限性影响，另一方面也存在上级的压力，当然还有营私舞弊、****等因素，客观上不能完全代表农民利益。而乡土社会中，农民往往就把村社领导作为权威的民间法象征，因此，民间法要成为农民土地财产权益的真正保护法，就必须完善利益代言人机制，依照国家法规定，实行村民自治。
注释：
何道峰，“村级土地制度的变迁”[M]，载国务院发展研究中心中国农地制度课题组（编），1993：31-61。
参见中央人民广播电台“新闻纵横”报道，1996年12月20－23日。
张静，“乡规民约体现的乡村治权”[A]载《北大法律评论》（北京大学法学院），第二卷，第一辑。
参见中央电视台“社会经纬”报道，1997年，65期。
张静，“乡规民约体现的乡村治权”[A]载《北大法律评论》（北京大学法学院），第二卷，第一辑。
VAGO, Steven (1991), Law And Society[M],3rd ed, New Jersey: Prentice Hall, p135。
龙宗智语，参见其专着《相对合理主义》[M],中国政法大学出版社1999年版。
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