欧陆是“职权主义”概念的起源地，但即便如此，也极少有法学学术作品认真研究此一概念的源与流,而更多地将其作为既定或约定俗成的术语。在法文法学文献中，比较有代表意义的专门研究主要有两部著作：_部是亨利•马利奥特的博士论文《职权主义原则:起源、性质以及在法国法中的演进》®,另一部则是安布瓦兹•卡斯特罗教授的博士论文《刑事预审中的当事人主义与职权主义》。瑡但两部作品均未正面回答职权主义概念究竟产生于何时，且缺乏必要的史料支撑,故学术价值并不重大。例如亨利•马利奥特仅认为，职权主义“最早可溯及远古时代，并在十六世纪学者的作品中占据重要地位，系对刑事司法实践的系统化，而不仅仅只是描述”。瑢但何为“远古时代”作者语焉不详。卡斯特罗教授则猜测I“将职权主义与当事人主义作为概念使用系十八世纪末、十九世纪初学者们的创设”®，亦未正面回答职权主义概念究竟产生于何时。
准确界定“只权主义”的核心内涵是极为困难的，原因主要有四：其如前所述，“职权主义”这一概念并非自诞生后便一成不变，而是经历了数世纪的演进。期间，制度的变迁和学说的创设不断赋予其新的内容。故从某种意义上讲，“职权主义”概念的变迁史，亦是欧陆刑事诉讼制度及学说的变迁史。因此，欲对职权主义内涵进行准确界定,则必须进行制度史及学说史的梳理，并抽象出若干要素以实现概念界定的周延和逻辑;其二，对“职权主义”的界定还存在极为明显的立场偏差。公允而论，除极少数具有大陆法背景的学者瑒外，英美法学界极少关注大陆法系刑事诉讼的发展，且大部分学者对“职权主义”持批判态度，认为该制度缺乏对个人自由的足够保护。二战后，美国在世界范围内的霸权地位更将当事人主义强势文化发挥到极致，并传播至各个角落。国际学界对刑事诉讼的评价体系也带有极为明显的‘‘英美法中心主义”。而这种“雾里看花”的错位视角势必难以客观公正。准确界定“职权主义”必须回到欧陆法的立场，溯及制度本源,还原制度本身的话语体系;其三，二战后，欧陆各主要发达国家的职权主义吸收了全新的内容，不仅受到当事人主义的深刻影响，更受到人权公约、诉讼爆炸、区际合作等要素的冲击,故对职权主义的传统界定已很难准确反映其时下的真实内涵;其四，职权主义的概念极易泛化，可能将_些现代刑事诉讼的共同特征或者发展趋势纳入其中，而背离了概念界定的排他性。可见，职权主义核心内涵的厘清必须结合语义分析、历史背景、制度功能等综合考量，兼及欧陆立场与概念的排他性，以作出最为精确的描述。埃斯曼秉承弗斯坦•埃利的论述思路，但从诉讼法史的角度作了修正和拓展，逻辑更为清晰明了，史料运用也更为详尽扎实。埃斯曼认为‘刑事诉讼是特定双方的争讼,没必要专门创设某种特别的程序形式”。瑩因此，他并不主张将‘‘当事人主义”和“职权主义”上升到诉讼模式的对立，而仅是‘‘某些程序特征的总括”。例如在介绍封建时期“当事人主义”刑事诉讼程序时，埃斯曼便指出“程序是公开、言辞、形式化的’，“通常情况下庭审完全公开”“当事人仅能由代理人代表出庭”。®但埃斯曼进一步说明，这并不是当事人主义自诞生后便固有的特征，而是历史发展的结果。埃斯曼认为，现代刑事诉讼几乎均是“混合的”(laproceduremixte),所不同的是“职权主义”的成分多一些，或者‘‘当事人主义”成分多一些。如《重罪法典》便是‘‘妥协和交易的产物”瑡“一方面系1670年《刑事法令》的传统(职权主义)，另一方面则是制宪会议所宣称的原则以及过渡时期法律(当事人主义)”。®受埃斯曼理论的影响，1901年出版的《法国学说汇纂》对“当事人主义”和“职权主义”进行了界定:所谓“当事人主义”，指“由受害人向犯罪行为指控者提起控告’，“法官在被指控者同阶层的人群中选拔,并被接受为至高无上的裁判者’，‘控告者直接传唤被指控者在法官处接受裁判’，“庭审公开、言辞、对抗”未有‘‘书面的程序”‘职权主义”诉讼则为‘‘设立常设的法官负责书面、秘密的侦查”。
在既有诉讼的基本构架上，中国也与职权主义国家类似：审前程序中，侦检机关发挥主导作用，当事人的权利大抵受限;审判程序中，庭审法官完全主导，对于证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法均由法官予以决定。程序设置并不如当事人主义的“庭审中心”而呈现“审前准备”与‘‘法庭审理”并重的双中心构造。程序的进程也不由当事人推进。庭审中所出示的证据系法庭证据，旨在查清犯罪事实，而非所谓的控方证据或辩方证据。
从根本而论，中国时下的刑事司法改革很难完全颠覆原有的诉讼构架，_个比较法的典型范例便是1988年意大利的刑事诉讼改革。众所周知，在此次改革中，意大利废除了预审法官，从职权主义走向当事人主义，但效果并不理想，_方面，长期受大陆法教育及培训的实务人员(不仅包括检察官、法官，也包括律师)根本无法适应当事人主义的诉讼构架，程序运行的司法实践极其混乱，公众对众多焦点案件的审判效果持怀疑态度;另_方面，当事人主义对形式正义的张扬在某种程度上并不利于打击犯罪，尤其是意大利一直以来较为猖獗的有组织犯罪。故改革仅3年，意大利便通过1992年8月7日的法律削弱庭审的言辞性，并允许法官在一定条件下阅读侦查案卷。此后，意大利又创设了‘‘预审检察官”，重新回到职权主义的基本轨道。*中国一些刑诉法学者对意大利1988年的刑事诉讼改革多有赞誉之辞，其主要原因便是阅读了英美法背景的意大利学者所作之论述，而未全面了解本土的理论探讨尤其是实务运行的基本状况。如马可•法布里所言，‘(意大利)改革的目标尚未达到。效率和诉讼的实效性看来还不如从前。法典的设计者和实施者都不可能割断他们与传统的联系，而这种联系是植根于意大利的法律形式主义……意大利《刑事诉讼法典》的实施作为一个好的范例，可以说明规则本身不足以改变习惯、行为以及随之而来的结果。”
笔者也反对建立所谓的“混合式”刑事诉讼。如果说在比较法上，职权主义吸收当事人主义的_些合理要素以推进程序技术改革，这是显而易见的，也是二战后职权主义内涵发生_定变化的重要原因(如辩诉交易的适用引入)，但所谓的“混合式”诉讼则显然夸大了当事人主义对职权主义的影响。例如有学者既主张‘‘设立预审法官制度”(职权主义)K又主张“确立适当的交叉询问规则(当事人主义)”L，殊不知两者在程序的基本理念上完全背道而弛。很难想象，职权主义诉讼构架的国家会明确区分控方证人和辩方证人、庭审进程会由当事人主导，此等创设更多仅是理论的“乌托邦”，根本无法践行。也有不少学者秉承“矫往须过正”的改革思路，认为中国时下的强职权主义必须在当事人主义理念和制度的调和下以淡化国家权力色彩、强化对被告权利的尊重。而这_理论显然对欧陆的职权主义存在误解，也对中国时下刑事诉讼的症结存在误判。笔者愿意不厌其烦地强调，职权主义与当事人主义的核心区别并不在于是否尊重被告的权利，后者系国际人权公约对刑事诉讼所设立的最低底限，绝无法系之分。中国时下刑事诉讼所出现的种种偏颇之处，很大程度上并不是因为职权主义传统，而是刑事司法的逻辑起点并非建立在法治的基础之上，而法治则是我们谈论职权主义和当事人主义的共同基础。
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