论文摘要 近年来，在民事诉讼调解制度化解社会矛盾、解决纠纷的同时，也出现了违背当事人意愿强行调解，导致调解反悔率高，案结不能事了的情况。2011年3月，“两高”联合发文明确检察机关有权对民事调解案件进行监督。检察机关在依据自愿原则对民事调解案件进行监督时，只有立足法律监督职责，才能实现“能监督、会监督、监督好”的目标。
论文关键词 民事诉讼调解 检察监督 自愿原则
2011年3月10日，最高人民法院和最高人民检察院联合印发了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称两高《意见》），其中第六条和第七条明确规定人民检察院对于已经发生法律效力的民事调解可以通过再审检察建议和抗诉方式予以监督。上述规定的出台与近年来我国法院着力构建“大调解”工作体系的司法背景密切相关。在民事调解制度（本文仅指民事诉讼调解）充分发挥化解社会矛盾、彻底解决纠纷作用的同时，也出现了法官为了追求调解结案率而“以判压调”、“久调不绝”等问题，由于调解违背了当事人的意愿，导致调解反悔率高，案结而不能事了。检察机关在监督调解申诉案件时应当立足监督职责，依据自愿原则监督民事调解案件，真正做到“能监督、会监督、监督好”。
一、自愿原则的内涵
自愿原则是指民事调解须依照当事人自己的意愿进行调解，不得强迫。自愿原则应当说是调解的首要原则和精髓所在。仅《民事诉讼法》就在三次提及“自愿”原则，在第一百八十二条把违反自愿原则作为调解案件再审的两个必要条件之一，可见其重要性。
自愿原则要求法院在诉讼调解中只是参与其中，并没有任何强制性权利可以行使，其主要作用是提供一个权威、公正、客观的环境和平台让当事人进行自主沟通协商。当事人在协商过程中应当具有完全的意思自治权，真实而又充分的表达自我意愿，互谅互商的达成“合意”从而以较平和的方式化解矛盾。
二、自愿原则在司法实践中遇到的主要问题
1．方式不当导致“强行调解”。法官采取以哄代调、以骗代调、以判压调、以拖压调等方式“促使”当事人达成调解协议的情况在实践中并不鲜见。由于法院系统将调解纳入法院、法庭和法官个人的考核机制，使得原本与裁定、判决同属于诉讼结案方式的调解被赋予异化的内容，其目的和价值也随之扭曲。法院和法官过于追求调解结案率导致在当事人一方甚至双方均无调解的主观愿望时还想方设法的“强行调解”，从而与“自愿”和“不得强迫”的要求背道而驰。
2．制度缺陷导致“虚假调解”。与审判相比，调解过程中法官处于更加“超然”和“被动”的地位，双方当事人则被赋予更大的权利和主动性。只要双方达成协议并且签字，法院并不会过多深究背后的原因关系。这就为当事人恶意串通，虚构法律关系或法律事实，以诉讼调解为手段，骗取法院生效调解书，侵害案外第三人，获取非法利益提供了可钻的漏洞。在看似“你情我愿”的假象下，部分审查手续草草而过、当事人之间没有激烈对抗、举证质证过程也被省略，只待一纸文书生效，权利义务关系立刻改变。法院和调解书被当作达到非法目的的工具，司法的严肃性荡然无存。
三、检察机关如何依据自愿原则监督民事调解案件
检察机关对于民事调解案件的监督仍应在当前民事检察监督的大框架之内，即案件来源主要基于当事人（或利益相关第三人）的申诉，审查方式以书面审查法院卷宗为主，坚持事后的、有限的、尽量不干预私权的监督立场。因“强行调解”主要发生在调解的过程之中，一般不会从诉讼卷宗中发现较为明显和直接的证据，只能寄希望于调解制度本身的不断完善，检察机关难以有所作为。因此，下文将重点分析如何“虚假调解”的相关问题。
1．“虚假调解”的案件特征。虚假调解案件通常具有以下几个特征：（1）当事人之间有特殊关系，或亲朋好友或具有共同的利害关系；（2）当事人无正当理由拒不出庭，委托代理人对案件事实陈述不清；（3）原、被双方配合默契，无实质性诉辨对抗，或仅有象征性辩论或根本无辩论；（4）调解协议的达成过于快速和顺利。
2．“虚假调解”的多发领域。“虚假调解”案件主要是以财产关系纠纷为主，极少涉及人身关系纠纷（个别涉及人身关系的纠纷也是因背后牵涉财产纠纷），诉讼以非法获取较大数额财产或经济利益为主要目的，结合目前的社会背景尤以房地产为诉讼标的的居多，具体体现在以下六个领域：（1）民间借贷案件；（2）离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；（3）已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷；（4）改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件；（5）拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；（6）驰名商标认定的案件。
3．检察机关应如何行使调查权。检察机关监督虚假调解的难点在于如何证明调解违反自愿原则，存在当事人恶意串通、虚构法律关系或法律事实的情形。两高《意见》第三条详细规定了检察院行使调查权的情形。应当予以明确的是调查权是检察权的应有之义，是人民检察院依法履行法律监督职责的重要保证。调查既是人民检察院发现违法事实的重要手段和途径，也是决定是否监督、采取何种方式进行监督的必要依据。
一般情况下证明责任应当由申诉方承担，即申诉人在申诉阶段向检察机关提供相应的证据，此类证据必须符合审判监督程序关于“新证据”的要求，同时在效力上必须具有完全证明力，如法院的生效裁判文书、公证书、行政机关出具的文件、权属证明、各类证件等等。以丰台检察院曾经监督的一起虚假调解案件为例，法院的调解书将两名被告的关系表述为“夫妻关系”，而申诉人提供的离婚证、生效的刑事判决书等证据证明二被告并非夫妻，且其中一人在调解过程中的姓名、年龄、职业等信息全部是虚假的。
在申诉人无法提供有效证据时，检察机关应当针对不同的案件采取不同的监督手段。参照《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十七条“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审卷宗进行审查，非确有必要时，不应进行调查”的规定，检察机关监督调解案件时启动调查权程序必须更加慎重，尤其是对于一般的民间借贷、家庭析产继承等纠纷。对于涉嫌通过虚假调解损害国家利益或社会公共利益（以下简称“两益”）的案件，公权力可以介入调查取证，但仍要把握尺度，应与刑事案件的调查手段和力度相区分，必要时应将案件移送刑检部门调查。
对于未损害“两益”但依靠个人又无法取证的申诉案件检察机关是否可以启动调查程序目前实务界争议很大。比较典型的是检察机关能否委托司法鉴定并以此作为启动再审的依据。申诉人主张虚假调解的申诉理由通常是调解笔录、调解协议或调解书送达回证上非本人签名，而与判决结案的案件不同，调解结案的诉讼卷宗中的证据材料极为有限，因此无法通过其他证据予以推理判断。此时唯一的方法就是笔迹鉴定。但实践中的难点就在于：个人无法委托鉴定（一是司法鉴定机构不接受个人委托，二是检材装订在诉讼卷宗中个人无法获取），法院不愿意委托鉴定（法院通常不会因未经证实的怀疑而启动再审程序），而检察机关委托鉴定后的结论又未必能启动再审。这就陷入了须有鉴定结论才能启动再审，而只有启动再审才能委托鉴定的怪圈中。笔者认为，检察机关委托司法鉴定机构进行鉴定的结论可以作为建议法院再审的依据。出于成本、效率和公正的考虑，应当满足两个条件：一是委托鉴定的程序要合法，包括鉴定机构的选择、委托程序等等尽量与法院保持一致；二是鉴定结论只是启动再审的依据而非改判的依据，进入再审程序后如果法院出于慎重考虑有权决定重新鉴定以确保实体公正。
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