船舶作为一种海上交通工具，与陆上交通工具相比，其存在着许多特殊性。一方面，海上自然灾害为海上交通带来了许多难以克服的危险，如台风、海啸、浓雾、暗礁等都严重妨碍了船舶的航行安全。即使是在科技发达的今天，一旦出现这些危险，无论是船员自己救助还是外力救助都比陆上救助困难得多。另一方面，航海技术的专业性强，托运人或收货人往往对航海技术一无所知，他们在与熟练掌握航海技术的承运人进行交往时处于弱势地位。再有，船舶航行于海上时，处于一种与陆地、与外界相隔绝的状态，即使是承运人有时也无法知道船舶遇上了什么海上风险或发生了什么异常事件，更不用说其他人了。因此，从公平的角度出发，发生海上事故时，应推定控制船舶的人有过错，其若想免除责任，必须证明其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施，否则就要承担因该海上事故造成损失的赔偿责任。
本文旨在通过对推定过错的法律性质和我国《海商法》的规定进行分析，来阐述如何完善我国海事诉讼中的推定过错制度。
一、推定过错的概念及法律特征
我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 这一规定表明我国民事立法已把一般过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它作为一般归责原则的法律地位。
“推定是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定”。“过错推定，也称为过失推定，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任”。
在民法中，有时需要采用推定过错，是因为一方面行为人主观上的过错十分抽象，外界很难探知。在许多案件中，由于现有技术水平和知识水平的限制，无法判断行为人是否有过错，故需要借助于过错推定。另一方面，从加害人的角度上看，其往往具有科技专业知识，知道行为的后果，而受害人可能由于不懂专业技术从而对损害的起因、过程不了解，无法在法庭上作出对自己有利的陈述。而且，有时加害人相对被害人处于优势地位，可以隐瞒各种受害人不知的事实，阻止受害人的取证。所以，在加害人处于举证优势地位时，推定其有过错，由其承担举证责任，更有利于保护弱势当事人的利益，体现法律的公正，同时也不会过分加重加害人的责任，仍保持法律的公平。当然，此种方式适用面不宜太宽，否则将会在整个民事责任中根本改变“谁主张，谁举证”的举证责任方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于民事纠纷公平、合理的解决。所以，我国对推定过错采取法定的形式。
推定过错最重要的一个特征，就是举证责任倒置。在我国民事诉讼中，对于一般过错责任，普遍采用“谁主张，谁举证”的原则。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。而推定过错责任中，采取了举证责任倒置的方式，加害人若不能提出有合理的抗辩事由存在以证明其没有过错，则将被推定有过错。
二、海事诉讼中建立推定过错制度的必要性
海上运输由于有其独特的海上风险，并且航海技术专业性很强，船舶航行时多处于收货人、托运人不知的状态，这样他们在海事诉讼中就处于弱势地位。于是，在发生海事纠纷时，推定控制船舶方有过错是十分必要的，主要体现在：
1、双方当事人对航海技术的掌握程度不同。在海上货物运输及旅客运输中，货方或旅客一般都不具备相应的航海专业技术知识，从而难以知晓是否是由于船方航海技术上的过失造成了损害。而船方为了从事航海业务，必须掌握专业技术知识，聘用专业技术人员，由他们来举证自己在航海技术上没有过失，会比货方举证其有过失容易得多。所以，推定船方有过错，让他们承担举证责任更为公平。
2、双方当事人对船舶配备的责任不同。根据《海商法》第47条，在海上货物运输合同中，“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”
由此可见，配备船舶的义务主要由船方完成。在实践中货方很少能参与船舶配备。但船舶配备多高素质的船员，装备何种等级的航海仪器，配备何种等级的燃油，以及船舶自身状况如何，都直接关系到能否克服海上风险，能否正确处理海上事故以及减小损失的发生。在海事诉讼中，首先推定履行上述义务的船方有过错，其欲援用免责，必须举证自己无过错，才是恰当的举证责任分配方式。
3、双方当事人对船舶的联系不同。船舶航行于海上，完全处于与外界隔绝的状态。在20世纪以前，船方和货方与海上航行的船舶无法联系，对船舶遇到的海上风险以及异常事件均无法知晓，所以双方在此事上并没有谁真正具有较大的举证优势。20世纪以来，随着无线通讯技术和GPS（全球导航卫星定位系统，于1992年正式启用）
的广泛运用，船方与船舶的联系越来越便利，对船舶的情况可以做到详尽的掌握。而货方则没有条件了解船舶的状况。在很多条件下远洋货物运输合同在本国港口与外国港口间或者外国港口之间的国际航线上履行，货方很难取得发生在外国港口装（卸）货过程的证据材料，也很难了解船舶航行过程中船员管理货物的情况，货方要了解承运人在开航前和开航时是否已克尽职责使船舶处于适航状态，更不可能。因此，推定船方有过错是必要、合理的。
4、双方当事人对船舶的控制不同。除光船租赁外，船舶的航行事务全由船方控制，船方通过先进的通讯设备，向船长发出航行命令。在有异常情况需要作出重大决策时，比如船舶搁浅是否要向外界求救，是否与它船签定救助合同，是否弃船等情况下，船长都要征询船公司的意见，然后按船公司的指示采取措施。而货方则根本不参与这一过程。若该措施造成了损失，应推定采取该措施的船方有过错。
5、双方当事人对特殊事件保留证据的能力不同。在碰撞、船上人员的死亡、失踪及船舶油污等侵权损害案件中，事故发生有一定的突然性，过程比较短，往往又无第三者见证，海上事故现场在短时间内又会消失，船舶之外的人员（包括法院人员）事后进行调查取证都有很大困难。而这些侵权一般因为船方的行为造成，且其收集、保存证据较之船舶之外的人员容易得多。因此，推定其有过错，由其承担举证责任既未过分加重船方的责任，又更公正地保护了受害人的利益。
三、我国海事诉讼中推定过错制度的现状
推定过错制度由于根本改变了“谁主张，谁举证”的举证责任方式，其给行为人施加了过重的举证负担，因此对这一制度的适用应十分谨慎，我国立法采取了法定主义的方式，即对推定过错的适用情况必须由法律进行明确规定。
笔者认为，我国海事诉讼中已经存在了推定过错制度，主要存在于海上货物运输及旅客及其行李运输规定中。
1、《中华人民共和国海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：（一）……（十二）。
承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任“。
由该条规定可知，承运人若要根据除火灾外的其它十一项事项免除对货物损坏的赔偿责任，必须证明损失是由这十一项事项中的一项或几项造成的，方可免责。换而言之，若在海上运输中，承运人责任期间发生了货物的灭失、损坏、迟延交付 ，就推定承运人要承担因此造成损失的赔偿责任，除非承运人能证明货物
的灭失、损坏、迟延交付是由其可免责的事项所造成的。
在《海商法》第51条中的（三）至（十二）这十项免责事项中，承运人及其受雇人、代理人是没有过错的，若承运人能证明损失由这十项事项造成，即证明自己没有过错，从而享有免责，是符合推定过错制度的。国内有人认为对这十项而言，并不是推定过错，只有《汉堡规则》才是规定了推定过错。笔者并不赞同这种观点。确实，《汉堡规则》有如下规定：“除非承运人证明，其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施。”
但笔者认为海商法第51条的后十项免责在实质上和《汉堡规则》的推定过错无太大不同，都是要求承运人证明自己没有过错方可免责，只是要证明自己免责的程度不同而已。在《海商法》中，承运人要证明货物损失的发生是由于承运人无过失的后十项事项造成，其就可免除赔偿责任。在《汉堡规则》中，承运人要举证他和他的受雇人和代理人采取了一切所能合理要求的措施避免事故及其后果的发生，也就是说，承运人在证明造成损失的事故是处于自己意志之外，自己没有过失之后，还要证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施。例如，对“天灾”造成的损失，按《汉堡规则》，承运人先证明有天灾，再证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施避免天灾的发生，方可免责。按《海商法》，承运人举证了“天灾”即可，对其是否“采取了了一切所能合理要求的措施”的举证，是索赔人的义务。所以两种法律都是先推定承运人有过错，然后由承运人证明自己没有过错，只是承运人的举证程度不同。
但是，在第51条中，第（一）项“船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失”，承运人明显是有过错的，然而他却可以免除赔偿责任。在民事责任理论中，违约责任的构成要件是违约责任成立的充分条件，而违约责任的构成要件是：“（1）要有违约行为；（2）要有过错；（3）若要赔偿损失，其构成要件还包括非违约方受有损失，该损失与违约行为之间有因果关系。”
根据《海商法》第51条第（一）项，承运人违反了合同，并且有过错（在驾驶船舶或管理船舶中的过失），造成了货物灭失、损坏，且该灭失、损坏是由于其违约行为造成的，即虽然他应承担违约责任，但是可以享受免责。因此，这一项是民法民事责任理论的一个例外。而推定过错责任的构成要件仍与传统民法理论相同，仅例外在举证责任的承担上，所以，《海商法》第51条第（一）项是不符合推定过错责任的。
《海商法》第51条第（二）项“火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外”，第51条最后一款：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任。”根据上述规定，由火灾造成的损失，无论是不是承运人本人的过失造成，举证责任均由索赔人承担。承运人本人有过失，仅是火灾造成货物损失时，承运人承担赔偿责任的必要条件。所以，《海商法》第51条第（二）项也是不符合推定过错责任的。
综上所述，我国《海商法》第四章在“海上货物运输合同”的立法中，对第51条第（三）项至第（十二）项采取了推定过错责任制度的立法规定，而对第（一）项“航海过失”和第（二）项“火灾”并没有采取推定过错责任制度的立法规定。这两项之所以没有采用推定过错责任制度，是因为我国《海商法》立法时，对承运人的免责事项参照了1924年《海牙规则》的规定，而1924年《海牙规则》是国际航运大国和货主大国互相妥协的产物，这两项规定正是为了保护船方利益而制定的，对于其中的具体缘由，本文不作赘述。
2、《中华人民共和国海商法》第五章第114条规定：“在本法第111条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。
请求人对承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失，应当负举证责任；但是，本条第三款和第四款规定的情形除外。
旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。
旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。“
在海上旅客及其行李的运输中，承运人的推定过错就是由以上规定确立的。首先，第114条第1款规定了承运人的过错责任，即承运人在责任期间内，若有过失，引起事故，造成损害，符合了赔偿责任的构成要件，其就要承担赔偿责任。第114条规定了承运人的过错责任后，在第二款中又规定请求人应承担举证责任，可随之又加上了但书规定，承运人的推定过错制度正是由这但书所确立。第114条第三款和第四款分别确立了两种不同对象损失的推定过错责任。第三款是针对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，但并不是对所有的旅客人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏均推定承运人有过错，而只是在船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况下推定承运人有过失。这主要是因为旅客即使在船上，其对自己的人身和自带行李仍可进行照料，且旅客人身和自带行李还主要处于旅客自己的照料之下，船方并没有过多的进行干涉，所以一旦出现旅客人身或自带行李的损失，自然应归咎于照顾人身和行李的旅客自己，若旅客认为承运人对其行李损失负有责任，则应当提供证据证明自己的主张。而船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况，极易造成旅客的人身伤亡或自带行李损失，却是完全处于旅客控制能力之外，即使旅客以应有的谨慎去照料人身和行李，也无法避免损失。但是，承运人对这六种情况是有一定控制能力的，若发生这六种情况，只能先归咎责任于承运人，然后由其举证自己没有过错。
第114条第四款是针对旅客自带行李以外的其他行李，即托运行李的灭失或损坏。这部分行李完全处于承运人的照料之下，旅客在乘船期间甚至根本看不到随船托运行李的状况，无法对该部分行李进行照料，因此，若这部分行李出现灭失、损坏，自然应归咎于承运人，承运人欲享受免责，必须举证证明自己没有过错。
综上所述，我国《海商法》在旅客及其行李的运输上，分两种对象规定了不同的承运人推定过错责任：对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损失，以一般过错责任为主，推定过错责任为辅，仅在特定的六种情况下适用推定过错责任；对托运行李，则是完全推定过错责任制度。
四、我国海事诉讼推定过错制度需要完善的地方
我国的法律制度中，已经对海上货物运输和海上旅客及其行李的运输中承运人的推定过错进行了规定，但对海事纠纷的其他方面，特别是侵权方面，并未明确地规定推定过错责任制度。笔者认为，我国《海商法》中至少应在船舶碰撞固定物体案件中对船方实行推定过错责任制度。
在船舶碰撞固定物体案件中，船舶侵害的对象是设施、障碍物和非在船人员的人身。设施与障碍物是指在海上或与海相通的可航水域、港口区域人为设置的固定或可移动的构造物。它大致包括三大类：码头、防波堤等固定建筑物和生产安全设施；在水上固定架设或在水中铺设的钻井平台、通讯电缆、输油管道等固定设施；鱼网、网箱等生产设施。这些设施无论是固定的还是非固定的，无论属于公共设施还是生产设施，均
是无动力且处于静止状态的设施，非在船人员是指上述设施之上工作或途经上述某些设施的一切人员。
我国《海商法》对船舶碰撞固定物体并没有进行专门的规定，该类案件只能适用船舶碰撞的某些基本规则。在其他的一些法律、法规、公约中，如“全国人大及其常委会立法类：《民法通则》、1983年《海上交通安全法》；国务院及交通主管部门的行政法规与行政解释类：《海港管理暂行条例》、《航道管理条例》、《内河交通安全管理条例》、《内河避碰规则》；最高人民法院的司法解释与规定类：1995年《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的具体规定》；地方性规章类；公约类：《国际海上避碰规则》”等，对此类案件有所涉及。笔者初览以上各项法律、法规、公约，认为这些规定主要以防止碰撞、如何对船舶进行管理、处理碰撞事故、损害赔偿如何确定的规定为主，而对船舶碰撞固定物体的责任构成、责任主体、责任原则等实体性规范均未进行明确的规定。若对于船舶碰撞固定物体参照适用《海商法》中船舶碰撞的规定，则会由于船舶碰撞中实行的是一般过错责任制度，索赔方必须为自己的请求证明对方有过错，这在船舶碰撞固定物体中是不现实的。因为：
1、双方保留证据的及时性不同。在船舶碰撞固定物体案件中，碰撞事故的发生十分突然，整个碰撞过程持续时间短，并且由于是在海上，证据容易消失，调查人员从事故发生至到达现场要经过一定的时间，在这段时间里，可能大量证据已被海浪破坏、冲走。若由在现场的船方人员收集碰撞证据，其可以有及时、便利的优势。
2、双方对船舶资料的接触程度不同。受害方要举证船方有过失，必须知道船舶上的各种资料，如航海日志、轮机日志，而作为利益对立方的船方，肯定会采取各种手段阻挠受害方收集证据。这样，受害方就无法证明船方在操作上有过失，船方的赔偿责任难以确定，受害方的赔偿请求就很难实现。然而船方相对于受害方，拥有船舶资料，由其运用船舶资料来证明其没有过错，在实质上并未加重其举证责任，同时对受害方也是公平的。
3、双方在碰撞中的状态不同。在船舶碰撞固定物体案件中，船舶处于受人操纵的运动状态，其可以决定如何移动，如何应对紧急情况，如台风。即使在锚泊状态，船长船员也应尽合理谨慎，遵守航行规则，正确显示信号，照看船舶，避免发生事故。而固定设施无论是在法律状态还是在自然状态中都处于静止，它无法通过移动自己的位置来避开危险，处于被动状态。因此，船长、船员的驾驶管理船舶的行为，无论是否有过失，都是导致碰撞发生的一个原因，故发生船舶碰撞固定物体后，应首先将责任归咎于船舶。
4、便于审判。“实行推定过错原则，有利于提高决案机构审理船舶碰撞固定物体案件的效率，缩短审理周期，提高办案质量。”
可见，在船舶碰撞固定物体案件中，推定控制船舶的人有过错十分必要。
五、笔者的建议
笔者认为应在我国《海商法》中对船舶碰撞固定物体的归责原则进行具体的规定。建议在《海商法》第八章船舶碰撞中增加如下规定：
船舶碰撞处于陆上或水上的固定物体、设施，造成人身伤亡、财产损失，不论由于何种事故所引起，在碰撞时实际控制船舶的船舶所有人或光租人以及他们的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。
参考文献：
[1]《侵权行为法》，王立明，杨立新著，法律出版社，1996年12月版。
[2]《航海概论》，李锦芳主编，大连海事大学出版社，1996年6月版。
[3]《新编海商法学》，司玉琢等主编，大连海事大学出版社，1999年版。
[4]《中国民法》，佟柔主编，法律出版社，1990年版。
[5]《海商法论》，张湘兰著，武汉大学出版社，1996年版。
[6]《海商论》，张湘兰著，武汉大学出版社，1996年版。
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