论文摘要 日本现行刑法关于斡旋受贿罪的规定在立法和量刑上都很明确，因此部分学者认为我该刑法应把斡旋受贿行为设立独立的罪名。本文试图从反驳赞同斡旋受贿行为应该设立独立罪名的原因，论述斡旋受贿行为不应该设立独立的罪名。
论文关键词 斡旋受贿行为 受贿罪 独立罪名
1997年新修订的《刑法》将“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的受贿行为独列一条，按受贿罪论处”，我国现行刑法第三百八十五条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。第三百八十八条条规定： “国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。由此体现了立法者对国家工作人员斡旋受贿构成要件上的特别规定。由于对这两条法律规定的理解不一，所以在该条法律的正确适用和案件的正确处理上存在很大的分歧：斡旋受贿行为该不该设定独立的罪名，对此，有必要进一步研究.赞同斡旋受贿行为应当成立独立罪名的学者，主要有以下几点原因： 理由是：（1）斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件不尽相同，如一是利用自己职务之便，一是利用他人职务之便；不是谋取任何利益，而是谋取不正当利益。（2）中日刑法关于斡旋受贿犯罪的构成要件虽然不尽相同，但基本上是一致的，日本可以单独规定为犯罪，我国也可以规定为犯罪。（3）斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便，社会危害性相对要小于普通受贿罪，法定刑应轻于普通受贿罪，因而有必要规定为独立的犯罪。本文认为在我国现阶段，斡旋受贿行为不应当设立独立罪名，下文将对以上赞同斡旋受贿行为的原因逐一进行反驳。
一、斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件虽在形式上不尽相同，但其本质是同一的
赞成《刑法》第338条的规定应当成为独立的犯罪的认为，利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则性的区别；并且一是谋取任何利益，一是谋取不法利益，因此二者的犯罪构成要件不同，应独立成罪。《刑法》第338条的原文是“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”，利用他人职务上的便利是以本人职权或者地位形成的便利条件为前提的，斡旋受贿行为的行为人必须先利用本人职务上的便利，进而才能通过其他其他工作人员职务上的行为.本人职务便利是利用他人职务行为的基础，利用他人职务便利是利用本人职务便利的深化，若没有本人的职务或地位便利，不可能也不会延伸通过其他国家工作人员的职务行为.赞成把斡旋受贿行为应当独立成罪把“直接利用本人职务上的便利”与“利用他人职务上的便利” 进行比较是不科学的。“直接利用本人职务上的便利”与“在自己职务或地位便利的基础上利用他人职务上的便利”没有本质区别：二者损害的法益是国家工作人员的廉洁性.在斡旋受贿过程中，行为人的职务影响力与其他国家工作人员的职务行为的共同作用，使权钱交易得以完成.利益包括正当利益和不正当利益。所以，斡旋受贿行为的构成要件是一般受贿罪构成要件的细化，二者是不是并列关系是包含与被包含的关系。
二、现阶段我国以日本为例把斡旋受贿行为单独规定为犯罪应谨慎权衡
日本与我国一水之隔，并且两国在历史与文化等方面都具有相似之处.日本的受贿犯罪在罪名设置上，各种受贿犯罪的的构成要件以及法定刑的设置等方面都是比较完善和系统的.日本式大陆法系的在亚洲的典型代表，并且其文化传统中融入了儒家的传统.因此我国对日本刑法多有借鉴之处。
日本刑法规定了七个受贿罪名：单纯受贿罪﹑委托受贿罪﹑事前受贿罪﹑向第三者提供贿赂罪﹑加重受贿罪﹑事后受贿罪﹑斡旋受贿罪.日本刑法规定的七种受贿罪类型几乎囊括了现阶段出现的受贿行为，即顾虑到整体的立法意图也根据不同罪名的的具体状况设定了犯罪的成立条件，非常全面并具有相当程度的灵活性.七种受贿罪的根据对客体的侵害程度，由重到轻依次排列，逻辑严密.日本刑法把斡旋受贿行为独立构成受贿罪，因此部分学者主张中日关于斡旋犯罪的额构成要件基本一致，日本把斡旋受贿行为单独定为犯罪，我国也应该把斡旋受贿行为单独成罪。
《晏子春秋·内篇杂下》中曾“云橘生淮南则为橘 生于淮北则为枳”.日本刑法中关于受贿罪的规定值得我国借鉴，但由于基本国情及法制模式不同，因此在借鉴时，要多思考，权衡利弊，综合考虑.现阶段而言，把斡旋受贿行为单独规定为犯罪，尚不适合我国现状，其原因主要有.第一，我国《刑法》对受贿罪的罪名设置方面还不成体系。根据权力来源划分，我国刑法的受贿罪罪名体系分为：公务受贿罪、特殊行业受贿罪和经济受贿罪；根据权力行使方式划分为：一般受贿罪、斡旋受贿罪、介绍贿赂罪，并在此基础上划分为国家工作人员和非国家工作人员受贿罪。而日本的罪名设置是环环相扣，其设置的目的是不给犯罪分子以可乘之机，日本刑法关于受贿罪的立法模式对我国立法应该有所启示，但绝不是简单的在罪名设置上“依葫芦画瓢”.第二，虽然我国与日本刑法关于刑法犯罪的构成要件是同一的，但每个要件的适用范围有所不同，我国刑法整体上的水平较于日本还有稍许差距.例如，关于受贿罪的主体规定的范围，我国《刑法》规定较之于日本更广泛.我国受贿罪的主体是国家工作人员，现行《刑法》第九十三条对"国家工作人员"的定义："本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员从论。"这就从立法上对受贿罪的主体范围作了明确的界定。但缺乏对事前受贿主体的规定。
三、斡旋受贿行为行为人的社会危害性大于普通受贿行为的行为人
我国刑法把斡旋受贿行为以受贿罪论处，因此其在量刑幅度上是同普通受贿罪同一的.部分学者建议斡旋受贿行为的行为人毕竟不是利用自己的职务便利，其社会危害性较之于普通受贿罪小，因此其法定刑应轻于普通受贿罪，依次有必要对斡旋受贿行为单独定罪。对此，笔者认为：斡旋受贿行为行为人的社会危害性大于普通受贿行为的行为人。
受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，其社会危害性主要是侵害国家工作人员的额廉洁性，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。我国《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”斡旋受贿行为的行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，这不仅损害了行为人自身职务行为的廉洁性，并且间接损害了“其他国家工作人员”职务行为的廉洁性.斡旋受贿行为人在利用自身职务形成的便利在“其他国家工作人员”与行贿人之间“牵线搭桥”， 社会危害性是双重的，较之于普通受贿罪的社会危害性更严重。
四、结语
综上所述，就现阶段而言，斡旋受贿行为不应该设立独立罪名.受贿罪是社会危害性很严重的犯罪，随着经济的发展，利益的多元化，近年来受贿罪的主体范围在扩大，手段也更复杂，我国刑法对受贿罪的罪名体系设置，刑罚幅度等方面都作了较大的调整.日本刑法关于受贿罪的规定给予我国刑事立法很多思考和启示，但是基本国情不同，若仅仅独立设置一个斡旋受贿罪，未免只见树木不见森林，因此，我国要结合实际情况循序渐进，不可操之过急。
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