摘要: 短期自由刑的利弊和存废一直是刑罚学界争论的话题，报应刑论从报应的角度论证短期自由刑存在的正当性价值，目的刑论从功利的角度论证短期自由刑废止的根据，现代刑事一体化思想主张短期自由刑具有正义和功利的双重价值，对其不应废除而应改进。对短期自由刑的弊端应该从替代和完善两个方面进行改进。
关键词: 短期自由刑/改进/替代/完善
短期自由刑是相对于长期自由刑而言的，指在较短时期内剥夺罪犯人身自由的刑罚。作为自由刑内部的这种划分方法是基于短期自由刑自身的特点，从刑事政策的角度进行的一种划分。短期自由刑由于剥夺自由的时间较短，其适用的对象、执行的方式、罪犯释放后的表现以及对社会的影响等方面都有别于长期自由刑，由此引起的对短期自由刑的利弊分析、存废之争成为一百多年来刑罚学领域争论的焦点之一，而如何改进短期自由刑的适用和执行则是近年来刑罚理论与行刑实践的一个重要课题。
一、短期自由刑的存废之争
自从意大利著名犯罪学家龙勃罗梭对短期自由刑提出质疑以来，短期自由刑存在弊端已成为中外绝大多数刑法学者的共识。德国刑法学家李斯特（）认为，“短期自由刑既无改善，亦无威吓之效果，只有打击犯罪经历之人的自尊心而已。”（注：谢瑞智著.犯罪与刑事政策[m].台湾文笙书局，1996，（增订版），217.218.）意大利学者雷·弗里斯塔（a de foresta）指出，短期自由刑的时间，对改善犯罪人虽然过短，但很不幸，使其败坏则足足有余。（注：张甘妹著.刑事政策[m].台湾三民书局，1979，275.275.275.）前苏联学者别良耶夫也对短期自由刑提出过批评，他认为，短期剥夺自由由于刑期较短，其教育改造功能难以发挥，在只有隔离或剥夺自由起主要作用的情况下，指望实现改造、再教育被判刑人的目的是不现实的。（注：[前苏]别良耶夫.刑罚的目的和劳动改造机关实现刑罚目的的手段[j].46.转引自王扬.俄罗斯刑法中的剥夺自由[j].政法论坛，1998，（3）.）总之，在西方国家，短期自由刑受到批评，主要表现在如下方面：（1）短期自由刑无异置受刑人于犯罪渊薮中，在执行过程中受刑人很容易受到其他犯罪人的负面影响，强化犯罪意识，于释放后再次犯罪。（2）被判处短期自由刑的人很多是初犯或仅有轻微的犯罪行为。这些人主观恶性不深尚有羞耻之心，容易悔过自新。把他们投入行刑机关，不免使他们产生自暴自弃的心理，实施更严重的犯罪，失去刑罚的特殊预防功能。（3）短期自由刑不但让受刑人感觉不到其严厉性，也难以通过立法威慑和行刑威慑达到一般预防的目的。（4）由于关押时间短，行刑机关没有足够的时间对受刑人开展教育和矫治工作，有违教育刑论医治犯罪人之“病态”的目的。
与之相对的主张保存短期自由刑的学者则论证了短期自由刑的积极效用。后期古典学派的领袖、德国著名刑法学家毕克迈耶（yer）就主张短期自由刑具有存在的价值，认为对于轻微违法者进行报应，它是不可或缺的。（注：张甘妹著.刑事政策[m].台湾三民书局，1979，275.275.275.）德国刑法学者华哈（adolf wach）认为短期自由刑时间之短，不但非为缺点，反而是其优点。虽然数日或数周的自由刑不能教育也不能改造犯人，但可给受刑人以强制劳动的深刻印象。短期自由刑之执行，只要是受刑人感受到刑罚痛苦即足，此可拿军队的禁闭予以证明。因而他强调短期自由刑得以严格其行刑方法以达到防止再犯的目的。（注：张甘妹著.刑事政策[m].台湾三民书局，1979，275.275.275.）奥地利刑法学家谢利（seelig）也对短期自由刑之否定论进行了反驳，强调短期自由刑具有必要的警告、威吓、赎罪、惩罚的记忆功能。（注：谢瑞智著.犯罪与刑事政策[m].台湾文笙书局，1996，（增订版），217.218.）挪威学者约翰尼斯·安德聂斯教授认为，“从效果看，长期徒刑与短期徒刑并没有什么区别。”“长期的监禁应该比短期的具有更强的遏制效果，但是这种效果可能会被在狱中积累的反面影响而抵消。”（注：[挪威]约翰尼斯？安德聂斯.钟大能译.刑罚与预防犯罪[m].法律出版社，1983，201-202.）
二、短期自由刑的利弊分析
以上对短期自由刑存废的争论体现了两种不同刑罚观的对立，主存论者坚持报应刑的观点，主废论者坚持目的刑的观点，他们从各自刑罚存在的正当化根据出发对短期自由刑进行了利弊分析。
报应刑论以刑罚功能的正义性来论证刑罚的正当化根据，认为：犯罪是一种恶害，刑罚的内容是一种痛苦或恶害，对罪犯科处刑罚，就是以恶害报应恶害。对罪犯以恶害进行报应就是刑罚的正当化根据。在短期自由刑问
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题上，报应刑论认为，短期自由刑是理性、自由、法制和人道主义原则在刑法中的体现，是对危害不同的犯罪适用不同的刑罚的一个重要刑种，是贯彻罪刑相适应原则的重要表现。根据罪刑相适应原则，犯罪轻重不同，刑罚的严厉性也应随之不同，重罪重刑，轻罪轻刑，轻微罪就应该是非常轻的刑罚。这样，从长期刑到短期刑都有独到的作用，缺少任何一方面，都不能真正实现罪刑相适应，因此，短期自由刑在刑罚阶梯中扮演了一个重要的角色，具有存在的正当化根据。目的刑论是刑事实证学派的刑罚理论，是以刑罚功能的功利性来论证刑罚的正当化根据。目的刑论，也称为“保护刑论”或“社会防卫论”，认为，刑罚本身并没有什么意义，只是在为实现一定的目的即保护社会或防卫社会的意义上，才具有价值；刑罚保护社会的目的，只能由教育犯罪人，把他们改善成善良的社会人来实现。在短期自由刑问题上，目的刑论对短期自由刑的社会效果提出了质疑，认为短期自由刑不具有改善犯罪人、实现防卫社会的目的，反而给社会带来更多的犯罪，不具有存在的正当性。
报应刑论从已然之罪出发，以追求刑罚的公正性论证短期自由刑的正当化根据，但无视预防犯罪的重要性，不免得之公正，失之功利。目的刑论从未然之罪出发，以追求刑罚的功利性论证短期自由刑的正当化根据，却不能正视其正义性的价值，不免得之功利，失之公正。报应刑论和目的刑论在刑罚存在的正当化根据问题上针锋相对，各执一端，都不能科学地认识短期自由刑的存在本质。现代刑罚理论发展的趋势是报应刑论与目的刑论的折衷与调和，刑罚一体化理论已成为占主导地位的刑罚理论。这种理论认为，刑罚是一种报应，但同时具有预防犯罪的目的，所以刑罚的正当化根据是正义性与合目的性、公正与功利的统一。短期自由刑是实现轻微犯罪罪刑相适应原则的重要刑种，符合报应刑论罚当其罪的价值追求，有利于实现刑罚的正义性。虽然短期自由刑在实现预防犯罪方面存在一定缺陷，但并非完全没有预防犯罪的作用。从理论上讲，对实施轻微犯罪行为的行为人判处短期自由刑，能短时间内剥夺其再犯能力，由于短期自由刑犯的主观恶性不深，经过短期的改造一般都能悔过自新，因而具有特别预防的作用；同时，对社会一般人来说，会产生有罪必罚、轻罪轻罚的公正印象，强化守法意识，实现一般预防的目标。在实践中，自从短期自由刑被提出质疑以来的一百多年里，许多刑法学者提出种种措施，甚至建议取消短期自由刑以避免短期自由刑带来的消极影响，但是这丝毫没有动摇短期自由刑在各国刑事立法中的地位。在1950年荷兰海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议上，挪威代表指出：短期自由刑的弊害论，不是不能批判的教条，挪威自实施短期自由刑以来，该国的累犯调查数字表明，短期自由刑并不像一般人所想像的那样缺乏刑罚的适应性。瑞典代表格里逊更指出，该国短期刑之初犯，于刑满释放后40年间，并无再犯之记录者接近90％。（注：赵秉志主编.海峡两岸刑法总论比较研究[m]（下卷）.中国人民大学出版社，1999，581.）可见，只要短期自由刑运用得当，措施得力，同样能起到预防犯罪的作用。
总之，短期自由刑除具有惩罚犯罪的正义价值外，还具有预防犯罪的功利价值。不能仅因短期自由刑存在弊端就彻底否定其全部价值。实践证明，在短期自由刑的执行中存在的种种不当做法等外部因素是影响其价值的重要因素。因此，应该辩证地看待短期自由刑的利弊问题，充分利用其有利的一面，改进其有缺陷的一面，使其符合我国刑罚正义和功利的双重价值追求。
三、短期自由刑的改进方案
针对短期自由刑的弊端，对我国短期自由刑的改进主要从以下两个方面进行：其一，对于适用短期自由刑不能起到预防犯罪的作用，甚至导致负面效应的轻微犯罪分子，实行替代措施，易科非监禁刑；其二，完善短期自由刑的执行方式。
（一）易科非监禁刑
在刑罚实际执行中，有一部分罪犯本来没有很深的主观恶性，即使对他们不进行关押改造也不会再犯，如果对他们关押改造，不但于预防再犯的刑罚功利目的无益，而且容易被交叉感染，降低了自尊心，导致产生自暴自弃的心理，有可能走上再犯之路。根据“刑罚与其严厉不如缓和”的谦抑思想，对这类犯罪人就没必要关押。然而，从刑罚正义性的角度出发，对于实施即使轻微犯罪的人也应予以惩罚，以体现刑罚的公平价值。易科非监禁刑就是适应刑罚轻缓化发展的趋势和避免短期自由刑的弊端而出现的一种替代型刑罚，根据我国的实际情况，可以采取以下三种易科非监禁制度改进短期自由刑。
1.易科社区矫正。社区矫正是相对于在监狱等传统的刑罚执行场所进行的设施内处遇而言的社会内处遇，强调调动社区力量对罪犯的矫正改造起监督促进作用，同时将罪犯置于开放的社区环境，避免罪犯的交叉感染，也不会使罪犯的家庭、工作等受到太多的不利影响。因此，对情节较轻的犯罪分子不予关押，易科社区服务，扩大管制、缓刑和假释的适用，不仅能够
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避免短期自由刑的弊端，而且也是世界刑罚轻缓化发展的趋势。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的关于开展社区矫正试点工作的通知，规定社区矫正适用于被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行和被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种罪犯。而在我国司法实践中，由于报应刑思想的影响，我国对犯罪分子适用管制、缓刑和假释的比率极低，几乎成为刑事立法上的一种虚设，从1999年到2001年，被判处缓刑者仅占各年判处刑罚罪犯总数的15％左右，而且各地适用标准差异很大，有的法院很少适用，有的几乎不用。而假释作为缓解自由刑负面影响的一项重要刑罚变更措施，在我国也未得到应有的重视，假释率从1996年到2000年，一直徘徊在2％左右，其中1997年最高，也仅为2.9％，2000年最低，仅有1.63％。另外两种可以适用社区矫正的刑罚种类：管制和暂予监外执行的适用情况也不容乐观，管制刑作为我国刑罚体系中惟一的限制自由刑，对于加大矫正工作的力度有着积极意义，但是实践中，实际判处管制刑的为数极少，从1999年到2001年，每年大概只有1.2％的罪犯被判处社区矫正。监外执行的适用也是大体如此，2001年，全国监狱系统监外执行的罪犯仅占在押犯总数的1.13％。为改变此种状况，可从以下几方面加以完善：第一，健全管制、缓刑和假释的刑事立法，加强罪犯综合的人格演变调查和法律预测，细化管制、缓刑和假释的适用条件；第二，司法人员转变观念，摒弃惩罚报应的刑罚思想，树立教育改造罪犯的刑罚观；第三，改进社区矫正的执行方式，建立一整套得以监督、管理、改造、撤销为内容的管理体制。
2.易科资格刑。易科资格刑，是指通过剥夺实施较轻犯罪行为的罪犯从事一定职业、活动或享有某种权利，以代替短期自由刑执行的刑罚替代措施。在司法实践中，有许多犯罪是行为人凭借自己享有某种资格、权（力）利的便利条件实施的，如，渎职犯罪的犯罪人利用手中的权力滥用职权、徇私舞弊，虐待罪表现为利用亲权虐待家庭成员，等等。如果对这部分犯罪人剥夺实施一定行为的条件或资格，不但能抑制一定犯罪的发生，而且对行为人来说也是一种惩罚，因为对于那些适用资格刑具有有效惩罚性的犯罪人来说，其惩罚力度往往并不比短期自由刑差。因此，对利用一定资格实施较轻犯罪情节的犯罪人判处资格刑，既能剥夺行为人的再犯能力，又不必关押，从而避免了短期自由刑的弊端，是短期自由刑改良的有效方式。
由于资格刑的性质有别，各国刑法规定了不同类型的资格刑。从世界各国刑法典的规定来看，资格刑的主要类型有以下几种：剥夺一定的权利；禁止担任一定的职务；禁止从事一定的职业；禁止驾驶；剥夺荣誉称号；剥夺亲权及其他民事权利；剥夺国籍和驱逐出境。（注：陈兴良主编.刑种通论[m].人民法院出版社，1993，489.）目前，我国刑法典中只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑，而在法治社会中，人的社会公共权利不仅包括政治权利，还包括政治权利之外的内容。因此，实现资格刑的非政治化是我国充实剥夺法律权利刑罚内容的趋势。在我国有关行业管理的法规中，已对行为人的从业资格有了一些规定，刑法中应该充实资格刑内容，如剥夺职业资格、剥夺一定民事权利等。特别是在我国没有设置保安处分的情况下，实现资格刑的详化、具体，可以在一定程度上起到保全社会的作用。这样，通过剥夺受刑人的某种社会活动的资格，刑法在一定期限内不仅把犯罪人置于政治社会之外，还将其置于市民社会一定区域之外。
3.易科罚金刑。对短期自由刑易科适用罚金刑，不但可以有效剥夺犯罪人再犯的经济能力，削弱其犯罪的经济基础，减缓监管设施的负担，减少国家的财政支出，而且可以使不少应处短期自由刑的人因罚金的代替而免于入狱执行，避免狱中交叉感染。同时，因犯罪人没有入狱的经历，不会产生自暴自弃的心理，避免了短期自由刑执行过程中的诸多消极影响。
但是罚金刑的适用应该慎重，为追求最佳的适用效果，要注意以下两点：其一，罚金刑只适用于某些贪利性、经济性犯罪，不利于惩治和改造罪犯的一律不得判处罚金；其二，为使犯罪人所实际遭受的痛苦一致，保持刑罚的公平性，罚金刑的数额的确定应当与犯罪人的经济状况相适应，即以富者多罚，贫者少罚。
（二）完善短期自由刑的执行方式
短期自由刑存在弊端，改造效果差，已成为行刑实践中不争的事实。要对其进行完善，必须找出导致这种结果的原因，然后才能“对症下药”。
目前，在短期自由刑的执行中存在以下消极现象：（1）没有独立的执行场所。我国对短期自由刑犯的执行没有设立专门的执行场所，短期自由刑犯一般实行“就地消化”的关押原则，我国目前只有大城市及部分中等城市设有专门的拘役所，大多数县、市的拘役都是在看守所或附近的监狱执行。一些地方限于监舍条件，往往将拘役犯与其他罪犯混合关押，加之管理不善，
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犯人之间极易交叉感染，从而增加其人身危险性。被判处三年以下有期徒刑的罪犯更是往往与其他长期自由刑犯混合关押，恶习的传染更是难免。（2）监管人员对短期自由刑犯缺乏应有的重视。短期自由刑犯一般是过失犯或初偶犯，主观恶性相对较小，往往不能引起监管人员的足够重视，再加之我国将短期自由刑犯和长期自由刑犯混合关押，监管人员的注意力都集中到了长期自由刑犯的监管和教育改造上，以至于对短期自由刑犯疏于管教，造成改造效果差的后果。（3）短期自由刑犯缺乏改造的热情。大多数的短期自由刑犯是因一时失足而走上犯罪的道路，他们很难接受这种角色的转变，不愿意把自己当做罪犯，不愿意配合监管人员的管教措施，有的自暴自弃，消极改造，甚至抗拒改造。（4）许多刑罚执行制度未能具体贯彻到短期自由刑犯的执行中。由于短期自由刑犯的刑期短，行刑机关没有足够的时间了解各个罪犯的改造情况，许多刑罚执行制度，如减刑、假释等未能有效落实，短期自由刑犯缺乏这种激励机制的鼓励，不愿意积极改造，存在混刑度日的消极情绪。
针对短期自由刑执行中存在的问题，我们认为有必要采取相应的措施予以改进，以实现短期自由刑改造效果的根本好转。
1.设立专门的短期自由刑执行场所。短期自由刑犯与长期自由刑犯的区别之一是主观恶性不同，如果将短期自由刑犯与长期自由刑犯混合关押，很容易造成交叉感染，增大短期自由刑犯的人身危险性，不但起不到预防再犯的作用，而且会引发更严重的犯罪。同时，短期自由刑犯和长期自由刑犯在改造方式上也不应一致，短期自由刑犯的刑期较短，服完一定刑期后就将出狱，因此，对短期自由刑犯的改造应重在思想教育，集中有限的时间突击改造，使其认罪服法，重新做人。在这种情况下，将短期自由刑犯关押于专门的执行场所，便于采取有针对性的措施，提高改造的效果。
2.实行严格的分类制度。目前，我国对同一监所内的罪犯按以下五大类型犯罪进行分类：（1）盗窃犯型；（2）其他财产型犯罪；（3）性犯罪型；（4）暴力犯罪型；（5）过失和渎职犯罪型。然后，在对罪犯按犯罪类型分别关押的基础上，再实行二次分类，如，按罪犯的犯罪历史和主观恶性程度，把累犯、惯犯与初犯、偶犯分别关押；同一犯罪团伙的罪犯分别关押，等等。实行这种严格的分类制度，有利于防止不同类型的犯罪人进行交叉感染，并采取有针对性的措施进行改造。这种分类制度对短期自由刑犯更为重要，短期自由刑犯一般不具有很深的主观恶性，其犯罪意识处于可变阶段，容易改过自新，也极易被交叉感染，加深主观恶性。因此，对短期自由刑犯更应坚持分别化行刑，提高改造效果。
3.提高刑罚执行人员的重视程度和短期自由刑犯的改造热情。行刑人员的重视程度和罪犯的改造效果之间具有紧密的联系，重视程度高，必然责任心强，能认真落实各项管理制度，改造效率会大大提高。因此，行刑机关应该通过制度建设、学习教育、经验交流等方式不断提高行刑人员的思想认识、管教水平。同时，罪犯的改造热情也直接影响改造的效果，改造热情高，必然会积极配合改造措施的实施，迅速、彻底地消除犯罪意识，放弃重新犯罪的意念。为此，行刑机关应该采取各项措施，例如，加强思想教育，实行累进处遇制度，采取各种奖励机制，以消除短期自由刑犯的消极情绪，提高罪犯改造的热情。
4.认真落实减刑、假释刑罚执行制度。减刑、假释是我国行刑机关进行改造罪犯、提高改造效果的重要制度和有效措施。根据我国刑法、刑事诉讼法、监狱法以及有关法规、司法解释的规定，减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的罪犯，假释适用于有期徒刑和无期徒刑的罪犯，因此，减刑和假释都适用于短期自由刑罪犯。行刑机关应该认真考察罪犯的改造情况，对于确有悔改或有立功表现的短期自由刑犯进行减刑，对于假释后不具有现实危险的短期自由刑犯给予假释。这样，不但能够提高罪犯改造的积极性，增强改造效果，又能缩短罪犯关押时间，减少关押造成的负面影响。
5.建立开放式监狱。当前，许多国家和地区都建立了开放式监狱。开放式监狱主要适用于罪行较轻、主观恶性不大的过失犯、初偶犯、青少年犯及刑期将满者，它采取罪犯自觉自律为基础的教育管理制度，使狱内生活条件与正常社会生活相接近，大大降低了封闭式监禁状态对罪犯身心健康的损害，增强了受刑人重新适应社会生活的能力。我国目前还没有开放式的监狱，以改造好的短刑犯为主要适用对象，建立一定数量的开放式或半开放式的监狱，有利于我国罪犯的重归社会，也顺应了行刑社会化的世界性趋势。
6.有针对性地实行军训式矫正。在行刑实践中，对惯犯、累犯的改造效果较差，有些短刑犯“大罪不犯，小罪不断”，“几进几出”，仍不思悔改。这些罪犯的突出特点就是缺乏纪律观念，如果所处刑罚较轻，再采用传统的短期自由刑执行方式已经不能奏效。如果学习美国的“震惊式”军训式矫正，（注：刘强编著.美国刑事执行法的理论
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与实践[m].法律出版社，2000，153-154.）不但能使他们感受到强烈的受刑之苦，不敢再犯，而且在这种严格的纪律约束下，还能使他们逐渐培养遵纪守法的习惯，塑造健全的人格。具体可以采取如下措施：（1）增强罪犯的纪律性。类似军队的制度和训练可逐渐培养他们的纪律性。（2）加大劳动强度和身体训练。罪犯必须坚持参加严格的身体训练、从事体力劳动以及完成一定的有计划的有针对性的教育。这种经历对大多数人能起到震惊的作用，使他们出去后再也不愿回到矫正中心来。（3）提供职业的、教育的和矫正更新的服务，有利于罪犯与社会的重新结合。
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