比例原则和必要性原则(比例原则的意义和价值)

中国论文网 发表于2022-11-13 21:08:56 归属于行政论文 本文已影响359 我要投稿 手机版

       中国论文网为大家解读本文的相关内容:           


  【论文关键词】:比例原则; 涵义; 价值基准

  【论文摘要】: 比例原则在行政法领域的适用具有价值基准。对此的研究,具有一定的理论和现实意义。
  
   
  作为宪法、行政法领域的重要内容,“比例原则”在不同的场合反复被引用着,风靡程度丝毫不逊色于民法之“诚信原则”。在此形势下,对比例原则在行政法领域的适用基准进行探讨,应该是一个有价值的路径。
  
  一、比例原则的涵义
  
  一般来说,学者普遍赞成“广义”的比例原则,即比例原则包括了合适性原则、必要性原则和狭义的比例原则三个方面。①
  所谓合适性原则,是指“法律或公权力措施之手段可达到其所欲目的……但应注意,该被使用之手段并不须系最有可能或最合适达成目的者。”②也可称该原则为“有效性原则”。③“有效”是就手段与目的之间关系而言,手段的实施能使目的实现,就能满足“有效”的要求。
  必要性原则则是指行政行为应选择对人民造成最小侵害的方法为之。该原则的界定是一目了然的。但其中存在另一个问题:如何了解多种行为可能造成的损害差额?而这些行为中,只有一个可能已经实施了,其他的只是停留在讨论中。所以,我们必须虚拟其他行为可能造成的损害额度。由于我们不可能运用自然科学般精确的实验手段来衡量,所以比例原则在这方面提供是方法是有限的。在这样的时刻,只能到法学之外寻求帮助,于是,“成本——收益”比较被引进。④这在理论上为必要性原则的提供了认定的方案。
  而狭义比例原则指的是手段与目的之间“不得显然不相当”。⑤即所采用的行为手段引起的不利益要小于该行为所要保护的利益。实际上这是个利益均衡的要求,客观上需要有一个标准作为参照。狭义的比例原则可以导引法官进行政策性的考量,这也是整个比例原则突出的特点。
  
  二、比例原则在适用中的问题点
  
  比例原则的适用实际上涉及利益如何取舍衡量的问题。在该衡量过过程中,会涉及到若干需界定的概念和范畴。
  首先是行政行为“目的”的确定。一般而言,该目的应该以行政机关所明确表示的目的为准。因为某行为所标榜之目的,对于相对人来说,会产生一定的信赖,之后的判断也将基于此意识。另一方面,行政机关基于对目的的公示,也应承担相应的责任。
  其次,如何确定手段对目的之达成是“有效”的,该审查是事前的还是事后的?私以为,手段的有效或合适性原则上应有被事前审查的可能,也就是该手段必须首先满足 “相当”因果关系——该手段在一般情况下,有助于目的的达成。⑥
  第三,也是最主要的问题是:如何界定手段与目的之间是否达成均衡?许多学者基于比例原则的经济学内涵,应用成本——收益分析进行论证。但我们可以看到,大多数的分析只是停留在非规范性论证的层面,更多的只是依靠事实直观的说服力。利益对行政主体和相对人都是一个主观的内容,是难以定量描述的。这就需要比例原则的适用寻找一个新的判断基准。
  
  三、比例原则的判断基准
  
  (一) 价值基准⑦
  比例原则是一种具有极大弹性的法律条款,而明确该条款内涵的工作就是“法解释学”。
  重视比例原则是为了“防止国家公共权力对公民权利的过度侵害”。从这个意义上说,比例原则起着缓和公权力行使对私人造成的损害的作用。将比例原则视为一般条款的认识是合理的。但问题在于,即使是一般条款,也存在内涵界定的问题,更重要的是,如何肯定适用比例原则进行裁判的正当性。


  法官为了寻求一个合乎法律且能增进公共效益,同时又能为传统社会的人们所接受的判决,不得不在必要的时候离开法律本身,到这个社会的关系中去寻找依据,而手段和工具就是比例原则。比例原则本身并非可直接适用的规范,而只是引致性的规范,它引导法官于制定法之外寻找渊源以处理手中的疑难案件。⑧这样的渊源不可能是上帝,只能是我们身处其中的社会。社会作为人与人关系的总和与抽象,形成了一系列具有“同感”的规则,使其自身成为人们生活的共同体。人们之间的和谐相处正是得益于这些共同规则的维系。这些规则最终就体现为共同体本身道德的直观。
  所以,裁判的结果是要获得一致的认可,必须符合社会中共同的感受。这就要求学者在研究中,法官在审理时,须通过比例原则在法律之外——社会中——寻找存在于生活中的内在规范,并将之提升到法律规范的高度,最终通过这样的规则取得裁判结果。只有如此,才能取得社会的认同。在这个意义上,比例原则就是内在规范向实定规范的提升。
  (二) 技术基准⑨
  所谓技术基准,也就是法官在实际应用时可以采用的具体评价规则。运用该规则,可以在一定程度上缓解因比例原则的弹性所造成的不确定性。
  首先,在合适性的认定上,可以采用的技术基准是“若该行为不实施,则特定的目的可能无法实现。”这是一个反面论证的方式,结合了条件论的内容。因为合适性并不是对行为唯一性的要求,所以该宽泛的论证应该是可行的。
  其次,可以将必要性和狭义比例原则结合起来进行考察。最先观察的是一个事实性的问题:该行为可能或实际造成的损害是多少?在这种情况下,是可以运用经济学的方式进行较为精确的分析,当然是客观的量的计算。但对于第二个问题,即该行为所保护的利益——往往是公共利益——应如何衡量?在这方面,我们可以提出两个一般性的基准。其一是该目的所依据的法令本身的基准。如该法令在法律体系中的位置、该法令依其目的能推导出的适用范围、为该法令的实施所准备的措施等,都可以作为线索。其二是有关社会情势以及社会意识的基准,即法令所规制的问题在社会上的重要程度、人们的认识等。⑩在这样的基础上,我们可以用系统论的观点来观察问题,同时也将政策性的考量——通过对法令的解释——纳入视野之中。
  
  四、结语
  
  以上是作者对比例原则适用的粗浅看法,更多的不是依赖公法理论,而是基于法的解释论,只是希望这样的一个视角能够发现比例原则的一些新内容。
  
  注释
  ① 赞同此观点的学者甚多,如黄学贤. 《行政法中的比例原则研究》,载于《法律科学》,2001年第1期;李燕. 《论比例原则》,载于《行政法学研究》,2001年第2期.
  ② 姜世明. 《比例原则与强行执行程序》,载于《法学丛刊》,191期.
  ③ 林更盛. 《论广义比例原则在解雇法上之适用》,载于《中原财经法学》,第五期.
  ④ 比例原则的经济学内涵是显而易见的, 参见赵娟. 《合理性原则与比例原则的比较研究》,载于《南京大学学报》,2002年第1期.
  ⑤ 林更盛. 前揭文.
  ⑥ 这里实际上是用侵权法的理论来进行分析,由于作者本科阶段学习行政法时,颇为懈怠,基础应该是很差的。所以,不得已借本专业的理论凑数,有“关公战秦琼”感.
  ⑦ 该部分的论述主要基于内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,胡宝海译,载于《民商法论丛》第2卷,法律出版社,94年第1版.
  ⑧ 该段话语是徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书(2001年修订版,132页)中对诚信原则的界定,但认为一样可以用于描述比例原则.
  ⑨ 该部分的想法源于山本敬三理论,并受启发而扩展。参见解亘,前揭文.

  中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。

返回行政论文列表
展开剩余(