作者简介：杨旭怡，女，上海交通大学凯原法学院民商法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
上海交通大学，上海 201108
【摘要】英美法系的预期违约制度较之大陆法系的不安抗辩权既有共同的价值追求又有自己的特点，我国《合同法》第94条第二项、第108条和第68条、第69条对两种制度均有不同程度的体现，其间既有创新也有不足。
【关键词】预期违约；不安抗辩；创新
英美法系的预期违约制度以及大陆法系中的不安抗辩权制度均是为了预防合同履行中的风险而设置的。其价值在于赋予另一方当事人在履行期限到来之前解除合约或中止履行的权利来防范因对方可能的违约而造成的风险。同时将英美法中的预期违约制度以及大陆法系中的不安抗辩权制度规定在我国《合同法》中是一大创新，但不可否认由于两种制度分属两大法系，其固有的差异可能带来法律适用的困难。本文通过对预期违约和不安抗辩制度的比较分析，以求减少《合同法》适用中的法律冲突。
一、预期违约的概念
（一）预期违约的概念
预期违约是指在合同有效成立后，合同履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。包括明示预期违约和默示预期违约两种形态：在明示预期违约的情况下，后履行合同义务一方明确告诉先履行合同义务一方，其将不再按照合同的约定履行义务；在默示预期违约的情况下，后履行合同义务一方虽未明确表示其将不再履行合同义务，但是其行为将使人相信，其将不再履行合同义务。
（二）预期违约的构成要件
1.拒绝履行的意思表示
拒绝履行的意思表示指的是一方当事人通过语言或者行为表明其不再继续履行合同义务的意思。在明示预期违约情况下，指债务人明确地拒绝履行。在默示预期违约情况下，合同一方以行为显示不履行合同义务的意思。拒绝履行的判断标准是债务人是否有不履行合同的主观意愿，而不论其意思表示是明示与否。一个行为是否包含了拒绝履行意思表示的判断标准是该行为是否“导致一个合理的人认为他人不愿意履行其合同义务”［1］。
2.债务人因自己的行为导致履行不能
债务人导致履行不能并不以故意为要件，只要因为债务人自己的行为或者过错即可构成履行不能。债权人负有证明债务人的行为导致其在事实上不可能履行到期债务的责任。
3.预期违约须足够严重
和实际违约一样，预期违约需达到足够严重的程度，才会使债权人获得终止合同的权利。实际违约情形下，合同终止权需要达到的违约程度在判断预期违约法律后果时同样适用。预期违约产生终止合同效力需要达到这一标准：违约行为的严重程度使得债权人基于合同的期待利益在合同履行期间届满时不可能实现，也就是说使得订立合同的目的难以实现。
二、不安抗辩权的概念和构成要件
（一）不安抗辩权的概念
不安抗辩权是大陆法系的概念，根据合同法一般原理，合同履行期限届满之前，债权人无权要求债务人提前履行。但出于公平的考虑，避免先履行义务的一方当事人蒙受损失，不安抗辩权制度在大陆法系逐渐形成。所谓不安抗辩权是指，需要先履行合同义务的一方当事人，如果后履行合同义务一方当事人的财产明显减少，在合同履行期限到来之时具有难以支付对价的较大可能时，先履行合同义务的一方当事人在另一方没有提前给付或者提出担保钱，可以拒绝先行履行合同义务。
（二）不安抗辩的构成要件
不安抗辩权的构成要件有：第一、须因双务合同互负债务；第二、须当事人之一方先为给付的义务；第三、须对方的财产于合同订立后显性减少，至于财产显性减少的原因如何，对方是否有过失，则非所问，即物或劳务给付之请求权，与相对人之财产状况无何关系者不在其内；［2］第四、须一方的财产显性减少或破产或支付不能致使对方有难以进行对待给付的危险。
三、预期违约制度与不安抗辩权的差异分析
（一）理论基础不同
预期违约是合同违约情形的一种，与实际违约相对应，预期违约与实际违约共同构成了合同违约的形式。不安抗辩权则是合同履行抗辩权的一种，设立不安抗辩权制度的目的是保护先履行合同义务一方的权利，防止因为情况变化，导致原本应当先履行合同义务的当事人利益受损。不安抗辩权可以对抗合同另外一方的履行请求权。
不安抗辩权在法理上是一种抗辩权，是一种合同权利人用来对抗他人请求的权利，不安抗辩权的法律效果在于延缓或者阻止合同履行效力的发生，在法律后果上并不消灭合同。如果情况变化，不安抗辩权的发生原因得以消灭，合同双方当事人应当继续履行合同。预期违约制度作为一种违约形态，其法律效果等同于对违约行为的救济途径，守约方可以行使中止履行合同，解除合同等权利。基于以上简要分析，我们可以得出，预期违约制度与不安抗辩权并处于一个理论层面，理论基础不同，仅在法律功能上有所相近而已。
（二）适用条件不同
1.适用有无先决条件不同
不安抗辩权行使的条件之一是合同双方当事人债务履行的时间有明确的先后之分。只有发生先履行的一方当事人在履行义务以后可能得不到另一方当事人的认真对待的情形，才能引发不安抗辩权的问题。预期违约制度则无此前提，无论是具有先履行义务的合同当事人还是同时履行义务的当事人，在对方发生预期违约的情况时，均可以中止履行，或者主张解除合同。
2.适用范围不同
按照大陆法系合同法的传统观点，不安抗辩权适用的主要依据是后履行合同义务的一方财产显著减少，从而难以履行到期债务。预期违约的适用范围根据违约形态的明示与否，包括两种：在明示预期违约的情况下，适用范围是合同一方当事人明白无误地表示将不再履行合同规定的义务；在默示预期违约的情况下，适用范围是合同一方当事人虽然没有通过语言，明显地表示其拒绝履行合同，但是其行为或者其他事实变化可以表明该合同当事人将发生难以履行到期合同义务的情况。在适用范围这一点上默示预期违约和不安抗辩权的适用范围的区别不是很大。
3.法律救济途径不同
关于不安抗辩权的救济方式问题，一般认为不安抗辩人通过暂时中止向对方履行义务，要求合同另一方提供担保或者提前履行的方式得以实现自己的权利。在现实交易中，常会发生合同另一方拒不提供担保的情况，在此情形下，不安抗辩权人可否径直解除合同，学界和实务界有不同的看法。一般认为，不安抗辩权通过中止履行的抗辩状态实现方式，不能永远保持，当合同另一方拒绝或者不能提供担保的，经过一定期间以后，不安抗辩权人应当获得解除合同的权利。
关于明示预期违约的救济，非违约方具有选择权，也就是当合同另一方明确表示不履行合同，构成预期违约时，非违约方有两种选择，一种选择是立即要求解除合同，请求违约方赔偿损失；另一种选择是，暂时不理睬对方的毁约表示，继续维持合同的效力，履行自己的义务，等到合同对方实际履行期届满之时，以实际违约为由请求损害赔偿。关于默示预期违约救济的方式，非违约方不能采取立即解除合同的策略，只能暂时中止履行合同，并要求对方提供担保或者要求其提前履行，但不能立即解除合同。如果违约方，对方在收到非违约方向其发送的要求提供保证的书面通知后的一段时间内没有提供保证的，非违约方才可以要求立即解除合同。
四、我国合同法的立法实践
英美法中的预期违约制度是民法中诚信和公平原则的具体体现，能有效地减少实际违约造成的损失，增加合同交易的安全和效率，更好保护守约方的利益。大陆法系中的不安抗辩权制度目的在于平衡合同双方的利益，维护交易双方的公平和平等。这两种制度在价值目标上具有一致性。我国《合同法》在采纳大陆法系不安抗辩权制度的同时，也引进借鉴了英美法系中预期违约制度的合理内容，成为《合同法》的特色之一，体现了《合同法》对公平和诚信的追求。
（一）预期违约和不安抗辩在《合同法》上的体现
《合同法》在第68条和第69条规定了不安抗辩权及其行使方式，根据《合同法》第68条，在有先后履行顺序的双务合同中不安抗辩权可以适用，不安抗辩权的行使条件是后履行一方当事人在履行期限届满前，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，具体包括三种情形：第一种情形，合同一方的经营状况严重恶化以至于丧失履行或者可能丧失履行债务的能力；第二种情形，合同一方在履行期限到来之前处于逃避债务的目的，恶意转移财产、抽逃企业资金；第三种情形，合同一方在合同履行义务到来之前丧失商业信誉，使得先合同义务一方有充分的理由相信其具有不能履行到期债务的重大可能性。根据《合同法》第69条的规定，不安抗辩权人的权利有两项：第一项权利是要求合同另一方提供担保；第二项权利是在合同另一方没有实现恢复履行能力，并且不能提供担保时，可以解除合同。不安抗辩权人的义务有两个：一个是通知义务，另一个是在对方提供适当担保时恢复履行的义务。
《合同法》在规定不安抗辩权的同时，也引进了预期违约制度，这体现在《合同法》第108条的规定之中，根据该条规定，合同一方当事人明确地表示自己不履行合同义务，或者虽然没有明确表示当其行为足以表明其不履行合同义务的，合同另一方可以在合同规定的履行期届满之前，要求违约方承担违约责任。《合同法》第108条同时包括了明示和默示预期违约的这两种形态，《合同法》第107条规定了预期违约方的应当承担继续履行合同，采取补救措施，赔偿受害方损失等违约责任。《合同法》第94条第（二）项，规定了合同一方当事人具有预期违约情形时，守约方可以要求解除合同。通过对我国《合同法》上关于不安抗辩权和预期违约制度规定进行考察后可以发现，我国《合同法》对大陆法系不安抗辩权的借鉴更为全面，对英美法系预期违约制度的借鉴较为原则。笔者认为，就对先履行合同义务方权利保护而言，不安抗辩权为主导，预期违约制度为补偿。
（二）预期违约与不安抗辩权在适用上的冲突
不安抗辩和预期违约两种价值目标接近的法律制度同时存在于一部法律之中，在具体适用之时，也不可避免地存在冲突，需要引起重视。比如当出现合同一方当事人为了躲避债务，实施转移财产，抽逃企业资金时，根据《合同法》第68条的规定，合同另一方可以主张行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行，要求合同另一方提供担保。按照《合同法》第94条第（二）项规定，合同一方当事人在履约期限届满前，以自己的行为表明不履行主要债务时，合同另一方当事人有权要求解除合同。在合同一方当事人为了躲避债务，实施转移财产，抽逃企业资金时，合同另一方也可以主张转移财产，抽逃资金的行为属于以自己行为表明不履行主要债务的情形，以对方行为构成预期违约为由，要求解除合同。此时便出现了法律适用上的冲突。在合同交易中，如果合同一方出现上述的转移资产、抽逃企业资金等行为，合同另一方具备了主张不安抗辩还是预期违约的选择权，这种选择具有不同的法律后果。如果要先履行合同义务的一方主张《合同法》第68条规定的不安抗辩，那么他要通知对方提供担保或者采取补救措施消除其不安，如果对方成功消除其不安的话，合同则得以继续履行，可以促进社会经济有序发展。但是如果要先履行合同义务的一方主张《合同法》第94条规定，行使了合同解除权，那么后履行的义务的一方将丧失采取补救措施恢复合同履行的可能，对后履行合同一方的期限利益造成不利影响，合同订立的目的必将不能实现。预期违约和不安抗辩的制度构造上的差异造成的法律冲突将对当事人的利益产生影响，这种冲突需要司法者根据合同双方履约的实际情况予以平衡，力求实现减少冲突，更好保护双方当事人的合法利益，促进社会有序发展。
参考文献：
［1］葛云松.期前违约制度规则研究——兼论不安抗辩权［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：47.
［2］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：590.
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