一、问题的提出 所谓“普法性论述”从其字面意思看应指普及宣传法律的论述。本文使用“普法性论述”一词和通常使用“普法”一词的意向有所不同。普法教育是国家进入现代化所必须的法治建设的重要组成部分。而“普法性论述”论述一词所关注的主要是法学和法律、司法实践的关系，是研究学说中的论述对司法实践的依赖程度和影响力。 本文研究的重心并不是在当代法学中究竟有哪些论述可以称之为“普法性论述”，而是透过对一个个案的深入分析试图阐明在当代法学的发展中“普法性论述”的具体特征如何，又是如何产生的。2004年5月1日开始施行《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日通过，以下简称《人身损害赔偿司法解释》)。该解释第14条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿(第1款)。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿(第2款)。该条规定是目前我国法律解决“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题的新规则。该规定区分了“应赔偿”和“可适当补偿”两种不同的处理标准，从第14条第1款前半段的规定可以看出，在义务帮工人的帮工活动未遭到被帮工人明确拒绝的情况下，其因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担的责任为无过错责任，而不是公平责任。《人身损害赔偿司法解释》颁布后的实务界对该解释第14条第1款前半段的规定显然也是按照无过错责任来看待的。那么在该司法解释颁布前，我国的实务界与法学界又是怎样看待“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题的呢?关于这一问题，该司法解释的规定意味着一次变革，从而是名副其实的“新规则”吗?如果是，我们可以在之前的法学界论述中找到其预兆吗?可以在之后的法学界论述中找到对变革本身的评价吗?如果这些都没有发生，那将意味着什么?这和“普法性论述”的主题有何关联?这些问题将在下文予以分析阐释。 二、2004年之前司法实践与期刊文献之总结 若要明了2004年《人身损害赔偿司法解释》关于“义务帮工人自身受伤应如何处理”的规定是否为“新规则”，须了解2004年之前的司法实践。本文利用中国司法案例数据库共搜集到22件2004年之前有关该问题的案例。根据这22个案例所认定的事实和法律适用的不同，可将其分为三类：第一类(A类)共7例，认定义务帮工人和被帮工人都没有过错。其中5例认为被帮工人作为受益人应依照《民法通则》第132条或《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第157条承担适当的补偿责任；其中1例认为被帮工人作为受益人应依照《民法通则》第119条、第132条和《民通意见》第142条承担适当的补偿责任；另有1例缺乏明晰的对判决的阐述，未指明判决中具体适用的条款。第二类(B类)共9例，皆认定被帮工人有过错，由被帮工人承担过错责任；当义务帮工人也有过错时，被帮工人则只承担和其过错程度相对应的责任。第三类(c类)有6例，皆认定帮工人有过错，同时，或者认定被帮工人没有过错(有二审时以二审为准)，或者案例中没有记录被帮工人是否有过错。其中1例在认定被帮工人没有过错的情况下，一审适用《民法通则》第132条，二审改为适用《民法通则》第4条，即民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；有4例的案例记录比较简单(无完整的判决记录，只是概述，未记录法院判决所适用的法条)，没有谈及被帮工人的过错，认为虽然帮工人有一定的过错，但被帮工人仍应承担适当的补偿责任⑥；另有1例，一审认为帮工双方都没有过错，被帮工人应依据《民法通则》第132条承担适当的补偿责任，二审认为帮工人有一定的过错，但认为一审判决的补偿数额并无不当，维持了原判。 从上述22起案例可以看出，在《人身损害赔偿司法解释》出台前，对于义务帮工人自身受伤的情况，法院都是依据公平责任的原理来判决的，即在义务帮工人和被帮工人都没有过错的情况下，由被帮工人承担适当的补偿责任。其适用的条款虽有分歧，但都不外乎民法中有关公平责任的条款范围，即《民法通则》第4条、第119条、第132条以及《民通意见》第142条、第157条。对比《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款无过错责任之规定，可知司法解释是一次变革和突破，在“义务帮工人自身受伤应如何处理”的问题上创设了新规则。 以对义务帮工人遭受人身损害时应如何处理为视角，将上述10篇文章进行归类，结果如下：A类文章认为帮工人和被帮工人都没有过错时应适用公平责任，由被帮工人适当补偿帮工人所遭受的损害。B类文章认为被帮工人有过错时应承担赔偿责任。c类文章认为即使帮工人有过错，被帮工人也应适当补偿。此处A、B、C三类和前文对中国司法案例数据库中相关案例的三个分类是一一对应的，两相比较可以看出，2004年之前法学界的观点和实务界完全一致。 三、2004年之后期刊文献的分析 同样以“义务帮工人自身受伤应如何处理”问题为视角，将上述10篇文章进行归类总结(类型说明在表格2最后一列，与上文对司法案例和表格1的归类相对应)，A类文章认为帮工人和被帮工人都没有过错时应适用公平责任，由被帮工人适当补偿帮工人所遭受的损害，此类文章的观点符合《人身损害赔偿司法解释》制定前的司法实践；D1类文章则认为帮工人和被帮工人都没有过错时应适用无过错责任，由被帮工人对遭受人身损害的帮工人承担赔偿(而不是补偿)责任，D2类文章在赞成D1类文章见解的同时，补充见解为：若帮工人有过错，被帮工人的责任应得到适当的减免。这实际上是认为在承担无过错责任的侵权行为中，受害人故意或过失的免责事由仍可适用。 上述中A类文章忽视了《人身损害赔偿司法解释》的规定(不是不赞成，而是没注意到)，继续以往适用公平责任的见解。之所以说其忽视或没注意到《人身损害赔偿司法解释》之规定，理由是在这些文章中并无提及该司法解释，更遑论与之争论提出相异见解以便为仍坚持原有的公平责任处理方式提出论证。上述表2中Dl和D2类文章根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，认为被帮工人应承担无过错责任。大都持此见解的文章并未提供理由，只有一篇专业类法学期刊上的文章提供了简短的理由，即认为义务帮工关系与雇佣关系类似，被帮工人对帮工人受伤也应像雇佣人对受雇人受伤一样承担无过错之赔偿责任。 在对2004年《人身损害赔偿司法解释》颁布前后的期刊文献列举分析之后，可以得出以下两点结论：第一、关于义务帮工人自身受伤应如何处理的问题，期刊文章在司法解释颁布之前并没有主张实行无过错责任，而是认可实务中的实行公平责任的做法；第二、在司法解释颁布后，多数文章跟随司法解释的见解主张实行无过错责任，少数文章(即表2中的A类文章)仍主张实行公平责任，但是这种主张只是对司法解释的忽视(而不是否定)而已，并不是论者在比较了两种做法之不同后的选择。 四、普法性论述之特征 在分析完有关司法实践、司法解释和期刊文献之后，不妨思考以下两个问题：第一、法律是如何变化或发展的，新规则是如何诞生的?第二、期刊话语以及部分期刊所代表的学术话语是否影响以及如何影响法律的变化或发展?本文主要探讨法学的发展或形态，单纯考察法律的发展演变不是目的，因此，第一个问题过大，可放置不论。对于第二个问题，就法律在义务帮工人自身受伤应如何处理这一领域的变化发展(从公平责任转向无过错责任)而言，本文认为可以作一回答，即期刊话语或部分期刊所代表的学术话语并没有对法律的此一变化发展做出直接的影响或贡献。造成这一结果的原因是在“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题领域，期刊话语几乎全都是“普法性论述”，缺乏创新的可能，不能期待这样的普法性论述会对司法实践产生影响。关于普法性论述的特征，本文以有关“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题领域的期刊话语为例，阐明如下： 1、不争性 所谓“普法性论述”是指论者并不认为其所论述的问题是可争辩的，也不认为就其所给出的答案有加以论证或说服他人的必要，其论题不是论证的对象，更多是说明介绍的对象，因此，其论述是一种“不争”的论述。在前述表格1和表格2中，许多直接以义务帮工为题的文章都是刊载在诸如《新农村》、《农村百事通》这样的杂志上，刊载的栏目也往往是“宋律师信箱”这样答疑解惑型的栏目，文章的目的就像介绍党的方针政策一样介绍现行法律的规定，以帮助那些“政策盲”或“法盲”们。作者如果提出自己观点进行争辩反倒会是一件误人的事，只须介绍“是什么”即可，无须介绍“为什么”。
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其他法学类杂志上的文章目的虽不是答疑解惑型的普法宣传，但在论及“义务帮工人自身受伤应如何处理”时，也是将其当作一个无须争论探讨直接说出“显然”的答案即可之问题来对待的。换句话说，即认为只是涉及一个普法性的知识点而已。 2、非抗阻性 所谓“普法性论述”应和“学术共识”区别开来。“学术共识”往往是在从争论走向不争的情形中体现的，而“普法性论述”往往是自始就没有争论。另外，在新的历史条件或者长期论辩的基础上，学者们有时会就某项原本争论的问题形成一致意见，从而达成共识，这种共识体现了一种认同和接受，当有试图突破共识之情事发生时，必将引起抗阻的压力。而“普法性论述”则欠缺“学术共识”中的有意识之认同和接受，只是单纯地描述法律，当法律变化时，论述也随之改变，不大会发生抗阻的力量。将《人身损害赔偿司法解释》颁布前后的期刊话语进行对比，最能发现这种非抗阻性。正如前文所述，期刊文章在司法解释颁布之前并没有主张被帮工人对受伤的帮工人承担无过错责任的，而是认可实务中的实行公平责任的做法；但在司法解释颁布后，则大多数文章又跟随司法解释的见解主张实行无过错责任了，少数文章(即表格2中的A类文章)仍主张实行公平责任，但是这种主张只是对司法解释的忽视而已，并非要否定司法解释之见解。在司法解释颁布后，也有文章为对被帮工人实行无过错责任提出了理由：既然有偿提供服务的受雇佣人都可以享有“无过错责任”提供的保障，那么无偿提供服务的义务帮工人自然就更应享有这种保障。但问题是：首先，为什么在《人身损害赔偿司法解释》出台前，这种将无偿提供服务的义务帮工人和有偿提供服务的受雇佣人地位进行比较的想法没有出现呢?其次，既然在关于“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题上，长期以来一直坚持的规则是“公平责任”，为什么在《人身损害赔偿司法解释》出台后，对新规则(即“无过错责任”)的接受又是那么的自然而无阻碍呢?回答应当是：在有关“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题领域充斥的是普法性论述，其特征就在于其“不争性”和“非抗阻性”。 3、因袭性 “不争性”往往是普法性论述的功能决定的。当某篇文章的任务就是向百姓介绍法律常识的时候，一般来说是无须解释为什么也无须作者发表评价的，因此，议论是不必要的。但是，就“义务帮工人自身受伤如何处理”这一问题来说，在人身损害赔偿司法解释颁布之前，并无明确的法律(包括司法解释)条文提供答案，那么，为何按照公平责任处理这一问题又依然显得自然而然，仿佛法律条文就是直接那么规定了似的呢?这就需要提到和“不争性”相伴随另一面——“因袭性”。所谓“因袭性”是指对某问题的见解不加思索，沿用既有答案。其所体现的是学术智识努力的欠缺。对于那些原本就是以普法为己任的文章来说，要求其投入学术的智识努力显然并不恰当，因此，关键是要分析那些非普法性的期刊中对“义务帮工人自身受伤如何处理”这一问题所投入的学术的智识努力。一个简单的现象可以说明此点。直接以“义务帮工”为题的文章几乎都是以普法宣传为己任的文章，而对其有学术性智识期待的文章则从没有直接以“义务帮工”为题的。可见对“义务帮工”这一主题投入的学术努力程度是不足的，文章涉及到此，则以不加思索地沿用既有见解为其特色了。 五、普法性论述的成因 在明了“普法性论述”现象的存在后，本文接下来的任务是探讨其成因。 首先应当看到的是，某些文章的功能即定位在普法宣传。诸如《农村天地》、《中国农机监理》以及《江淮法治》等期刊上的文章其承担的主要任务之一就是普法宣传。对此，学术性的见解是不需要，甚至是不恰当的。在进入新的法制建设时期后，普法宣传的任务还很重，这形成了上述期刊中普法性论述存在的背景。这样的普法性论述不是本文所主要关注的，本文关注的是诸如《法学论坛》、《甘肃政法学院学报》等期刊上的普法性论述及其成因。关于其成因，试提出以下几点见解： 1、当论题太小时即容易出现普法性论述 在那些非以普法为己任的期刊文章中，只有一篇直接以“义工”为题的文章，其余都是在其他较大的论题(如“论公平责任”等)下涉及到了“帮工人受伤应如何处理”这一更小的论题。也就是说，在研究者的视野里，“帮工人自身受伤应如何处理”这一论题太小，论者大都没有认为这一问题可以构成一篇文章单独关注的论题。所谓论题太小是指在研究者的视野里显得太小。本文的见解是论题太小和普法性论述这两点之间具有一定的相关性。对此相关性我们可以给出一个简单的解释：当某一问题是整篇文章的主题时，作者对该问题深入思考的可能性高于当某一问题只是某篇文章中的一个子主题或分支主题时作者对该问题深入思考的可能性。深入思考的可能性越大，脱离普法性论述的可能性也就越大，对法律的变化发展作出贡献的机会也就越多。否则，就正好相反。 2在非热点的农村事项上更容易出现普法性论述 不过，在指出论题太小和普法性论述之间的联系时，我们可能要进一步追问的是：为什么会形成论题太小的局面?如果我们认为“帮工人自身受伤应如何处理”这一问题是一个小问题，那么，为什么我们的研究者没有把这个“小问题”做大，使其成为一个“大论题”呢?大概有两类原因：一类侧重于研究者的主观原因，例如研究者缺乏研究的水平，缺乏深入思考的能力，或者研究者对某一问题缺乏研究的兴趣；另一类侧重于外在于研究者的客观原因，例如研究者面临的是一个自己不熟悉的领域，或者缺乏可资借鉴的理论框架等。本文侧重于后一类因素的考察，因为即使主观兴趣的因素等，也不妨从客观条件上观察。不考虑研究者的研究能力等主观因素，对于“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题缺乏深入研究的原因在哪里呢?本文认为其中之一的原因在于“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题更多属于非热点的农村事项。 就农村生活而言，在农忙时节或者在遇有婚丧嫁娶等重大事项的场合，无偿帮工是一个常见的现象。理论上的解释可以是：在农村的熟人社会，依据传统伦理而形成的邻里或亲属之间的互助义务(道德义务)使无偿帮工成为较为普遍的现象。在城市，熟人社会被陌生人社会所取代或部分取代，无偿帮工现象不再是一个较为普遍的现象。当然，“在家靠父母，出门靠朋友”，谁的生活圈子也离不开有熟人的位置，因此，即使在城市，无偿帮工也并未绝迹。不过，即使认为“帮工人自身受伤应如何处理”这一问题更多属于农村事项，我们能够认为这是研究者对此问题缺乏深入思考之动力或条件的原因吗?恐怕还不能轻易下此结论。例如，农地使用权纯属于农村事项，但它就获得了研究者不少的关注，而且这些关注中较早就有探究性而非普法性的论述。比较农地使用权和“帮工人自身受伤应如何处理”这两个事项，前者因为和政治相关而成为社会热点事项，后者则显然不是。在撇开和政治相关联而成为社会热点事项这一特殊情况后，本文认为，农村事项比较不容易成为社会热点事项，也就不容易成为研究的热点事项，结果就是，研究者对其深入思考的动力较弱。 3、当可借鉴的域外资源缺少时更容易出现普法性论述 在《人身损害赔偿司法解释》颁布前，无偿帮助他人属于一方为另一方利益而从事的活动，属于《民通意见》第157条的规范范围，而《民通意见》第157条又是对《民法通则》第132条“公平责任条款”的细化规定之一。从比较法的角度看，像《民法通则》第132条那样宽泛的“公平责任”规定以及像《民通意见》第157条那样在侵权行为法中设置的“受益人责任”的条款都没有先例，造成的结果是可资学者借鉴参考的域外资源匮乏。在缺乏借鉴资源的情况下，我们的法学会产生什么样的格局和表现呢?有“异彩纷呈”的经久不息的思考和议论，例如有关公平责任能否称得上侵权行为法的(独立的)归责原则的争论；也有“悄无声息”的习惯解释的延续，例如本文涉及的对待“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题的普法性论述。欠缺的是对规范适用的具体情形进行深入分析(总结、调整或批判皆在其中)，揭示其中的条理逻辑。 六、结论 从“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一个案出发，本文试图揭示的是当代中国侵权行为法学的一种知识样式(即普法性论述)及其生成原理。在事属非热点的农村事项以及缺乏借鉴资源的情况下，学者不容易深入阐述某一问题，将小问题做大，容易形成的是因袭的普法性论述。其结果，法律规则的变化“悄无声息”又“出人意料”，法学的贡献甚微。 前述对普法性论述的分析只是一个个案，当我们不满足于就事论事而考虑将个案结论向外推时，可行的解决办法之一是“类型化”的方法，即将个案作为某种类型的代表，探索个案中的类型化特征，将它们视为因该个案而引出的结论可以成立的必要条件。这样，在将个案结论向外推时，便是有方向的谨慎外推，而不是无的放矢式的任意外推。所谓有方向的外推，是指当另有案例符合所分析个案的特征类型时，我们可以谨慎地推测，在此案例中也可以观测到和所分析个案相同的结果；反之，当另有案例和所分析个案的结果不同时，我们也可以谨慎地推测，该案例的特征类型与所分析个案可能有所不同。上文对普法性论述的成因的分析即可视为这种类型化的考察。从这个角度来说，本文的结论绝不是说当代侵权行为法学都是或大都是普法性论述，毋宁是说当三个特征类型——“论题过小”、“非热点事项”以及“缺乏可资借鉴的域外资源”被满足时，论文出现普法性论述的概率会较高。这样的联系会给我们什么样的启发呢? 这样的联系应为我国当代侵权行为法学尚处于初创阶段的表现。在初创阶段，理论储备不足，域外理论资源依然是需要倚重的对象。如果说法律移植是我国目前法律制度发展重要的组成部分，那么同样，法学移植也是法学发展的重要动力。法学移植比法律移植有着更灵活更自由的空间，因为无须直接立刻接收实践的考验，亦无须具备所谓的实践意义，具有理论意义即可。法学移植对移植者来说也比法律移植有着有强的吸引力，因为法律移植的移植者是立法者，其所追求的目标或其被评判的标准应当是移植的法律是否能适应现实。而法学移植的移植者是学者，其所追求的目标或被评判的标准更多的是所谓的“创新”，即是否提出了与众不同的见解，采撷或借鉴域外做法以提出创新观点自然是一条方便的途径。而域外法律或法学的发展已有时日，可资借鉴的地方应当不少，而现实制度中能借鉴的地方又所在多有，因此，找一个能有域外资源供借鉴的地方下手深入探讨对研究者来说应当是更可取更方便的事了，而那些没有域外资源可供借鉴的领域就极有可能被冷落。智识能力投入较少的地方普法性论述更多应是一件很自然的事。另外，当法学发展处于初创阶段时，可值研究的领域非常宽广，人们偏好于现实热点的、宏大的论题的研究，填缺补漏，不经意间就会忽视了对非热点的，小问题的深入研究，不会将小问题作为大论题来对待。忽略的结果就是普法性论述之存在。或许，对于初创时期的中国法学来说，“研究”的内容中包含着“普法性论述”正是其不得不经历的阶段。在这个阶段里，研究者写作时所预期的读者不会是一个对“普法性论述”不能容忍的对象，同样，读者阅读时所预期的写作者也不会是一个严格且强大到于其论述中不掺杂“普法性论述”的对象，因为，在目前的阶段尚不能指望研究者和阅读者互动的平台会是一个门槛很高专家聚首的会所，尽管建立这样的门槛可能正是法学向前迈进时现正经历的过程。 撇开那些以普法为己任的文章不谈，就法学和法律的关系来说，普法性论述反映的是法学对法律的依赖，使德国法学家基尔希曼所批评的“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”这句话更加难以回应，因为如果立法者的更正是在对法学学术考量借鉴的基础上而完成的，尽管立法者的更正的确会使以往的法学批评不再被需要，但法学依然可以主张，通过自己之批评建议使立法得以更正正是其使命之一，更正之功不能少了法学的一份。但普法性论述之存在使这样的主张无法提起。克服这种论述的普法性将是法学取得发展的重要表现之一，为此，既需要进一步进行法学移植以补充理论资源，也需要对法学自身有别于法律的成长模式加以关注。中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。
