《刑法修正案(八)》将“扒窃”单独入刑，由此也带来了实践中对“扒窃”行为的认定的争议。我们认为：“携带凶器”并非“扒窃”的必然要求;对于“随身携带”的理解不能狭义地仅仅理解为“贴身携带”;“扒窃”应为结果犯而非单纯的行为犯。
我国刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”虽然扒窃已经不受“数额较大”的限制，但是在司法实践中，对扒窃的认定仍然存在一定的争议。我们试图将扒窃所要求的关键构成要件进行分析，望能为司法实践中扒窃的认定提供一个较为明确的、具有可操作性的标准。
一、“携带凶器”是否为“扒窃”的必然要求
刑法的264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”由于该条文中顿号的存在，使其形成了歧义。第一种理解是“携带凶器盗窃、扒窃”与多次盗窃、入户盗窃相并列，即扒窃必须要求“携带凶器”。第二种理解是“扒窃”与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃是并列的关系，“扒窃”是一种单独入罪的情形，并不要求必须要“携带凶器”。
我们认可第二种解释，认为扒窃行为应当作为盗窃罪一种单独成罪的情形，无论其是否“携带凶器”，理由在于：
第一，从文义解释的角度看，“携带凶器”不应成为扒窃的限定条件。原因在于：扒窃行为只是盗窃行为的一种特殊类型，盗窃与扒窃是上下位阶的属种关系。“携带凶器盗窃”自然包含了“携带凶器扒窃”，如果仅将“携带凶器扒窃”纳入行为犯范畴，则该条文就犯了“重复累赘”这一低级的语文错误。因此，在刑法第264条的条文中，“携带凶器”这一定语绝不能管辖到“扒窃”，“扒窃”作为行为犯是没有任何限定条件的。
第二，从立法目的的角度看，将行为犯的扒窃限定于“携带凶器”亦不合理。扒窃是行为人针对被害人随身携带的财物下手，往往采取掏兜、割包等手法，与被害人近距离接触，容易转化为抢劫、抢夺的暴力性犯罪，并且其又是多发性犯罪。因此扒窃与普通盗窃相比，不仅侵犯公民的财产权，还侵犯了公民的人身权。立法者正是基于这一考虑，才不对扒窃入罪进行数额上的要求，以期更好地发挥刑法打击扒窃犯罪，保护人民群众人身和财产安全的作用。而扒窃的这种危害绝不是只有在携带凶器的情况下才会产生，赤手空拳的扒窃也一样具有这样的危害。故而将扒窃限定为“携带凶器”与立法目的不符。
二、如何界定扒窃行为
“扒窃”是民间俗语，《现代汉语词典》对“扒窃”一词定义为：“从别人的身上偷窃(财物)。”根据我国刑法的相关规定，扒窃行为应具备如下两项特征：一是场所特征，即行为发生在公共场所;二是对象特征，即行为人所窃取的应是被害人随身携带的财物。综上所述，所谓“扒窃”，是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。由于扒窃不受“数额较大”的限制，意味着其入罪门槛更低，只要行为人实施了扒窃行为既遂就构成犯罪。因此，正确界定扒窃行为，对保障人权，尤其是保障犯罪嫌疑人、被告人应有的权利具有至关重要的意义。
(一)如何认定“公共场所”
公共场所具有高流动性、高密集性以及人员的陌生性等特征，是扒窃行为发生的场所条件。而早在1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条就已经规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”。可见我国刑法很早就已经以司法解释的形式强调了扒窃应该是在公共场所实施的。《刑法修正案(八)》将扒窃入刑的重要动因也是扒窃行为发生在公共场所，严重危害广大人民群众的财产安全，扰乱公共场所秩序。因此，正确界定“公共场所”的定义是界定好扒窃行为的第一步。
案例：张某系某师范大学的在校学生，2012年3月12日10时许，张某在该校文科楼525教室上自习，犯罪嫌疑人王某趁张某不备将其放置于衣服口袋内手机盗走，经鉴定张某被偷手机价值450元。经查，进入该教室不需要查验证明进入者系本校师生的相关证件，进出较为随意。
本案中涉案手机价值450元，案发地盗窃数额较大的标准为800元，因此，本案争议的焦点就在于王某的行为是否是扒窃行为，而深层次焦点就在于如何来界定本案发生的场所，也就是师范大学文科楼525教室是否为公共场所。
刑法语境下的“公共场所”一词的内涵，在理论界和实务界都存在很大争议。我国《刑法》第291条规定了聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。对该罪中的公共场所，通说界定为“对公众开放，供其从事各种满足其物质文化生活需要的，带有公益或商业性质的场所”。我们认为，《刑法》第291条规定的罪名属于扰乱公共秩序罪的范畴，侵犯的客体是社会公共秩序，因而“散场后的影剧院空无一人，缺少了人群的因素，就谈不上公共场所秩序”。我们认为，对“扒窃”所发生的“公共场所”的定义可参考适用刑法第291条中对“公共场所”的定义。如果扒窃行为发生在凌晨空无一人或仅有数人的车站，就如同散了场的电影院一样，由于人流量极低，不会对公共秩序造成破坏，不会引起社会一般公众的恐慌心理，故不能认定为扒窃。我们认为，对扒窃行为中“公共场所”的理解和界定，可以从以下几点来把握。
1.公共场所必须具备空间上的开放性，即要求对全体社会公众开放。但是不同的公共场所由于功能上的区别，开放的程度也应有所区分。例如人民法院的审判庭在公开开庭进行审理时，普通公民可以凭个人的合法身份证件入内旁听，应属于公共场所，但是法院的办公场所，未经允许和登记证件，一般陌生人很难进入，不具有开放性特征，不能视为公共场所。就本案而言，进出该教室不需查验证件，几乎任何人都可以随意进出，具有较强的空间上的开放性。
2.公共场所必须具备社会活动性，即场所的功能可以满足公众的社会生活需求。但是我国一些特大型国有企业，具有“企业办社会”的传统，在厂区内除了专门的生产车间厂房以外，还设有诸如剧院、健身房、医院等基础设施，拥有公共场所必需的开放性、人员不特定性和社会活动性等特征，则可以认定为公共场所。就本案而言，该教室是用于给师生上课、上自习等用途的，而上课、上自习正是高等院校的一个重要的内容，亦是一项不可或缺的社会生活内容。
3.公共场所可以为多数人聚集和流动，即具有人员上的多数性和不特定性。例如出租车虽然可以为任何人所乘坐，但车上不可能有公众聚集的可能性，因此，出租车不能视作公共场所。但是对于高校教室还要具体分析。从理论上说，高校教室本应仅限于学校的师生进入，但是我国目前出租、出借教室给社会人员举办各种活动的现象非常普遍，进出校园一般也不需要出示证件，在这种情况下，几乎所有人都能够相对自由地进出教室，这样的高校教室也就具有了人员上的多数性和不特定性。就本案而言，也符合目前的这种现实情况。
综上所述，本案的案发现场完全符合“公众场所”的特征，人民法院以盗窃罪判处被告人王某拘役四个月，并且也认定了其行为系扒窃。
(二)如何认定“随身携带”
案例：2012年3月15日18时，刘某在C市J区某网吧上网，23时许，刘某将自己的上衣放置在座椅的靠背上，上衣内有一部手机，后王某趁刘某正全神贯注于电脑游戏的机会，将刘某的手机盗走，经鉴定刘某的手机价值350元。
本案争议的焦点在于王某是否是扒窃行为，而要认定扒窃行为就需要分析刘某放在上衣内的手机是否可以认定为刘某随身携带物品。
关于刑法中“随身携带”的概念，也有两种主要观点：一是“物理接触说”，即随身携带的财物“只能是被害人贴身放置在口袋中或者包中的财物”。这种观点的主要内容，简而言之，就是财物只要不是紧贴被害人的身体，这里的“身体”包括肌体、穿在身上的衣物、紧贴身体的挎包等，就一定不构成扒窃。二是“随时支配可能性说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时可能的现实支配之下的财物。第一种观点强调财物与人身存在物理的、有形的接触，第二种观点注重人对财物观念上的、无形的支配。
所谓携带，“是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。携带表现为一种现实上的支配。而所谓随身，按照词典的解释，主要有以下几种含义：第一，带在身边，不离身;第二，跟在身旁;第三，引申为依附于身体。将两者加以综合，我们认为随身携带实质上意味现实的占有。
贴身携带的财物属于随身携带的财物不存在争议。贴身携带作为占有的一种类型，其核心要素也是客观的实际支配或者控制的事实或状态。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的，而不要求必须是对各个财物的具体个别的支配。例如，如果行为人上衣的口袋中装有1000元钱，但行为人却完全忘记了此事，此时该金钱仍属于行为人随身携带。此外，占有意思也并不要求占有者持续不断地显示、说明，只要占有人没有明确地表示出放弃该物的意思，就可以认定其具有占有意思。因此，在公共场所小憩的游客，即使睡着了，虽然看起来没有控制财物的意思和能力，但仍有具有占有的意思，仍然属于随身携带的财物。
比较有争议的是财物未与人在物理上接触的情况。关于这一点，我们赞同“随时支配可能性说”。所谓携带，“是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。可见，“随身携带”一词从本质上看，强调的是占有的状态，是人对财物的随时的、伸手可及的强大控制力、支配力，例如，在餐厅就餐时随手搭在椅子靠背上的衣物及其内的钱包，在超市放置于紧贴手边的购物推车上的包袋，或者乘坐火车时放在行李架上的财物等，尽管没有附着于主人的身体，但是均处于物主随时、伸手可及的情况下，均应视为随身携带的物品。
但是，由于“随时支配可能性说”强调了人与财物在物理上不一定接触但距离较近，就会产生一个问题：究竟“近”的标准是什么，多长的距离才能称之为“近”。首先我们要强调的是，控制力的“存在”与控制力的“实现”是两个不同的概念，前者只取决于合法占有权的归属和人与物的物理距离两个因素，只要被害人对财物具有合法占有权，且财物离其较近，那么这样的控制力就会一直存在，不会中断。而后者除了取决于上述两个因素外，与被害人案发当时的状态也息息相关。在判断财物是否属于被害人随身携带的方面，不仅要考虑控制力是否存在，也要考虑控制力的实现能力的强弱。例如，在火车上，被害人将财物放于距离其五六米远的行李架，但案发时其正在酣睡，那么虽然其与财物离得比较近，具有控制力，但该控制力的实现能力比其处于清醒状态时要弱得多，可以说嫌疑人盗窃得手的机会很大，侵犯到被害人人身权利的可能性较小。在这种情况下，被害人对其财物几乎不能实现其控制力，在刑法上就不宜认定为被盗赃物是被害人随身携带的物品，因此对被告人的盗窃行为不宜认定为扒窃。由此可见，现实中的情况纷繁复杂，确定一个固定的距离标准并不具备科学性。在判断被害人对财物的控制力的实现能力的大小上，应当坚持个案分析的原则，结合被害人与赃物物理距离的远近、被害人在案发时的状态、周围的客观环境等因素，综合判断被害人对财物的控制力的实现能力，认定赃物是否属于“随身携带”。
回到案例进行分析，被害人刘某在案发时正全神贯注于电脑游戏，对其手机的注意力较低，但并未放弃对手机的占有，其又是将放置手机的上衣挂在座椅靠背上，因此其与手机的距离极近，仍然具有较强的控制力的实现能力，应认定手机为刘某随身携带的物品，因此，王某的行为构成扒窃。
三、扒窃是否应区分既未遂
扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，不受“数额较大”的限制，立法者重在惩罚扒窃行为。因而有观点认为，只要行为人实施扒窃行为，就构成盗窃罪，即扒窃从结果犯转化为行为犯。刑法学界的通说认为，所谓行为犯，是指犯罪的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。而从《刑法修正案(八)》对扒窃的规定来看，扒窃行为本身就已经构成犯罪，扒窃的数额仅是量刑情节。立法的改变，使得盗窃罪不再是纯粹的结果犯。
长期以来，有部分学者认为行为犯没有未遂的概念，如有的认为：“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此唯实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”故而持“扒窃是行为犯”的论者认为，扒窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。这种观点是把行为犯等同于举动犯，认为着手实行即为既遂。但也有学者在界定行为犯时并未受到举动犯范围的限制，他们仍然认为行为犯也有既遂和未遂的区别。如有日本学者认为：“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的。”苏联的特拉伊宁博士指出，在实施所谓“形式”犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。
我们认为，扒窃应该区分既遂与未遂，因为扒窃应为结果犯而非行为犯。理由如下：第一，从法益侵害的角度看，盗窃罪侵犯的法益是受害人的财产权益，最起码其侵犯的主要法益是受害人的财产权益，行为人所受到的刑罚与其所侵害的财产价值的大小基本上成正比。财产损失数额、盗窃行为的社会危害性、被告人的量刑这三者具有某种意义上的对应性，可以说，盗窃数额直接反映和决定了盗窃行为社会危害程度的大小。正如马克思所说，“受惩罚的界限应当是他的行为的界限。犯罪的内容就是那个罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。对于财产来说，这样的尺度就是它的价值”。第二，从体系解释的角度看，盗窃罪的行为模式是行为人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，行为人的主观上是为了非法占有他人财产，导致的结果是被害人“财产损失”。扒窃是一种特殊的盗窃行为，必须遵循盗窃罪的行为模式。因此，只实施了扒窃行为但没有扒到任何财物时不能被认定为盗窃罪。
除此之外，被扒窃的财物需要达到一定的价值，理由如下：第一，还是从法益侵害的角度看，盗窃罪保护的法益是公民的财产权益。因此，将扒窃入刑就必须要求行为人扒窃到被害人的财物。既然是财物，就必须具有一定的价值。这样的价值包含但不仅限于经济价值，还应包括使用价值、精神价值，例如被告人扒窃了被害人与其已经逝世的母亲的一张合照，虽然该照片在经济上的价值很小，但对被告人而言却是弥足珍贵的纪念品，具有很高的精神价值，如果被盗将对被害人的身心造成较大的打击，如果行为人扒窃了这张照片，应当以盗窃罪论处。第二，从当然解释的角度看，刑法第267条规定的抢夺罪，都具有“数额较大”的限制，扒窃和抢夺同属侵害财产罪，而概括地讲，抢夺罪的社会危害性明显大于扒窃，既然抢夺罪的入罪都要受到数额的限制，扒窃没有任何理由可以不考虑相应的数额。故虽然立法者取消了对扒窃的明确的数额要求，但作为司法者，还是应当在审查、裁判的过程中具体把握涉案金额。第三，从刑法谦抑性的角度看，刑法是打击、惩治犯罪的最后一道防线，不应轻易使用，只要能够用其他法律手段进行调整的违法行为，都不应当纳入刑法的打击范畴，将所有的扒窃全部用刑法进行调整，无疑是刑法万能主义的体现，与刑法的谦抑性原则不相符。因此，如果行为人扒窃到的财物价值极小，则应根据刑法第13条的规定，不认为被告人构成犯罪。
作者：崔建山 刘劲阳 来源：学理论·上 2015年11期
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