一、贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产
现行刑法第271条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的"构成职务侵占罪；第2款规定："国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员"有上述行为的，"依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚"。由于这里的"本单位财物"既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在"本单位财物"表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将"本单位财物"非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的"依照贪污罪的规定定罪处罚"。
有人认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"是指"构成贪污罪"，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①
笔者认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"，是指符合第382条规定的"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的"，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。
从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③
我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用"紧缩"的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将"依照贪污罪的规定定罪处罚"理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。
此外，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……"。可见，第265条规定的，"依第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚"，是指符合盗窃罪构成要件即"盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃"的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。
也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物所有权，因此，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。
我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。
二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系
有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。 ⑦还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。⑧笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。
首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。⑨论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。⑩具体而言，第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，"单位"也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"。因此，第271条与第382条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。
其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象
、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。此外，有学者将法条竞合分为这四种情况：独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合。⑾从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：
(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。
(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿"……利用职务上的便利……"为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。
(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。
三、如何从混合型经济中认定公共财产
如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出："要按照'产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学'的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革"。 ⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司(包括一般有限责任公司、国有独资公司)和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，"有进有退"增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司(均为混合型经济)将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。
改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。
关于上述问题，刑法学界有几种意见：
第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的"十五大"报告指出："公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分"。--也是从所有制角度进行规定的。⒁
第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是："十五大"关于股份制"关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的'公有性'"的指示。⒂
第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。
第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄
笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式(国有独资公司除外)的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓"依贪污罪的规定定罪处罚"。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。
笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：
第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出
。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型： 先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。 ⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。
考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。（21）国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利--股权，并"按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利"。（22）这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的"根本效益"。
第二，应体现现代刑法的基本原则之一--罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神（23），罪刑法定的基本含义是："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则"并非漫 无限制，而有其例外 之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。"参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。
最后，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此"国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产"可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。
综上，以是否控股或投资比例占多数来界定混合型经济的财产性质，即国有、集体财产控股或投资比例占多数的企业的财产认定为公共财产，国有、集体财产不控股或投资比例不占多数的企业的财产不认定为公共财产，符合上述三个原则，是比较好的选择。
①参见陈兴良：《贪污罪犯罪对象与犯罪客体新论》，载《中国经济时报》，1998年3月17日第12版。
②参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第115页。
③参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第96页。
④参见甘雨沛主编：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社，1985年版，第24页。
⑤参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》，1996年第3期；又见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第6页。
⑥参见蔡道通：《刑法谦抑论》，《刑事法评论》(1998年第3卷)，中国政法大学出版社，1999年版，第346页。
⑦参见李世军：《侵占罪浅析》，载《法学评论》，1998年第6期。
⑧转引自朱拥政：《关于职务侵占罪的几点看法》，载《法制日报》，1998年3月14日第7版。
⑨参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34页。
⑩参见齐文远主编：《新刑法概论》，中国方正出版社，1998年版，第22页。
⑾参见陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社，1992年，第403～430页。
⑿参见《现代汉语词典》职务条，商务印书馆，1979年版。
⒀参见《求是》，1997年第18期。
⒁转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。
⒂转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。
⒃参见陈兴良：《贪污罪受贿罪疑难问题探讨》，载《刑法新罪名若干问题的研究》，中国公安大学出版社，1996年版。
⒄参见朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。
⒅参见高铭暄著：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社，1993年版，第13页。
⒆参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第168～173页。
⒇参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第175页。
(21)参见吴建斌：《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》，载《中国法学》，1998年第1期。
(22)参见《公司法》第4条第1款。
(23)参见甘雨沛主编：《外国刑法》(上)，北京大学出版社，1985年版，第22～24页。
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