第1篇：关于民间文学艺术作品权利归属问题的研究
一、权利归属1理论的历史发展演进
（一）个体主体论及其评析
“个体主体论”是民间文学艺术权利归属的早期理论。该理论认为应将不能确定主体的这部分民间文学艺术归为传承人所有。民间文学艺术权利是种私权，传承人对于民间文学艺术的保存和发展贡献很大，如果没有传承人，可能很多的民间文学艺术早己消失。长期以来，多数的民间文学艺术都掌握在传承人手中。所以对于不能确定主体的民间文学艺术，在哪个传承人手中，就应该是哪个传承人所有。传承人通过现代知识产权制度获得相应的权利保障。笔者认为该理论过于狭隘。[1]“个体主体论”看到了民间文学艺术私权性质和民间文学艺术衍生权利人和衍生产品权利保护的需要，但是它对不能确定主体的民间文学艺术认识不足。它过度夸大了传承人的个人价值，而没有重视集体合作力量的作用。但对于个体主体论的否定又是对于传承人劳动价值的否定，当今民间文学艺术面临的是传承困难的问题，对于传承人权利归属的否定最终的局面可能会导致民间文学艺术失去上游源流。因此对传承人要赋予其一定权利，而对于一项权利的划分，又不可避免的触碰到公共领域，有多少可以无需付费而经公众合理使用，给予传承人多少权属，是敏感的问题。
（二）“国家主体论”
在争论的声音中，有些学者提出了“国家主体论”，他们认为民间文学艺术的使用一直属于公有领域，有很强的公益性和广泛拥有性。为了平衡民间文学艺术不断引发的利益争夺问题，应交由国家以传承人的身份处理。[2]而一些国家也认为“国家”应是民间文学艺术的权利主体，并在本国法中加以规定，如突尼斯和加纳。他们的理由是民间文学艺术可以说是由本国内的所有公民享有。而国家是全体公民的代表，对于民间文学艺术权利行使，国家是当之无愧的主体。实际上，这种观点不够全面和深入。该理论没有明确民间文学艺术权利实质是种私权，民间文学艺术权利保护主要还是私权问题。一味靠国家去维持一定文化的生命力是不可行的；国家作为民间文学艺术作品的权利人，相关利益的分配会是难题；同样，将一项明显是私权的权利纳入公权，容易导致权力界限混淆，滋生腐败。
（三）“集体主体论”
“集体主体论”是近些年兴起的理论，该理论认为对于不能确定具体主体的民间文学艺术，拥有它的集体族群是它的所有者。[3]笔者认同这一观点。民间文学艺术在漫长的历史发展过程中，在较为封闭的环境中，由整个集体族群掌握。集体族群中众多成员都对民间文学艺术的保存和发展做出貢献。在该集体族群外部，其他的族群并不拥有这些民间文学艺术。民间文学艺术具有地理上的相对固定性，它是该集体族群独有的。“集体主体论”符合民间文学艺术特性，民间文学艺术应归属于拥有它的集体族群，因此集体所有论得到了绝大对数学者的认可。以“乌苏里船歌案”为例，涉案的政府被法院认定为是适格主体，这就是“集体主题论”被认可的体现。
二、权属问题的解决方案
我认为界定民间文学艺术作品的权利主体应坚持个人、集体、国家的“三元论”作者观，坚持习惯法优位，若无习惯法再依照个人主体优先、传统社区主体次之，[4]国家作为兜底主体的两阶段理论顺次，对作品权利主体进行认定，这也是在征求意见稿出台以后，得到最多认同的观点。
三元论是在二元论的基础之上发展而来的；“二元论”作者观认为“民间文学艺术作品是集体与个体共生的权利主体结构，即只要对民间文学艺术的传承与创造做出实质性贡献的集体和个人，都应该作为民间文学艺术作品的权利主体。”依照该种权利主体结构，集体、社区、社群在民间文学艺术作品的具体权利主体（个人）无法考证前提下，或者虽然能够考证到具体权利主体，但是依照原始创作人为其所属集体而创作的主观意愿，特定的群体能够对民间文学艺术作品享有著作权。相对而言，二元论相对于个人主义论，集体主义论已经有了相当大的进步，但依旧不够完善：其一，“二元论”作者观强调“民间文学艺术作品著作权归属于原始创作者所在的群体、社区，同时不排斥创造性传承人通过创造性智力活动获得民间文学艺术作品著作权，也承认非创造性传承人通过再现、模仿等方式对民间文学艺术作品享有‘一种特别权或特别邻接权’，这就存在重复授权，重复保护，已经逻辑思维混乱的问题。”其二，“二元论”作者观忽视了一个重要问题，民间文学艺术作品具有历史性和传承性、表现形式具有多样性，并非所有的民间文学艺术作品的著作权人都能考证，对于无法确定来源的作品该如何确定著作权归属？这时，法律应该赋予国家“兜底主体”的著作权人身份，对该部分民间文学艺术作品进行兜底保护。这一说法有利于国家行使文化管理职能，对于民间文学艺术实现更好的保护和利用，但国家一定是候补主体，不能够侵犯前两者权利的行使，过犹不及的保护不如不保护。三元论堪称解决我国民间文学艺术权利归属的一剂良方，甚至在国际解决类似问题的实践当中都有着很大的借鉴意义。
作者：毕春龙
第2篇：论民间文学艺术作品的特别法保护模式
随着经济和科技的飞速发展，文化的全球化也顺势而来。过去许多不为人所知的优秀民间文学艺术作品也由此得以展现在世界的舞台上。但是，这种国际化平台的出现，对于民间文学艺术作品而言不见得完全是好事，同时也是一种巨大的危机。在强势主流文化的倾轧下、在经济弱势的困境下，民间文学艺术作品屡屡被逼至绝境。
如何保护民间文学艺术作品？这在学界是争议不断的，至今也没有人能对其权利属性和保护模式下一个定论。但民间文学艺术作品的保护又迫在眉睫，因此讨论仍然不能停止。笔者曾在另一篇文章《论民间文学艺术作品的著作权保护》中以版权为出发点讨论过民间文学艺术作品的保护。继而本文中，笔者将从特别法保护模式对民间文学艺术作品进行探析。
1为什么要不能采用著作权法保护模式1.1民间文学艺术作品与《著作权法》的价值矛盾不可调和
《著作权法》作为私法领域的部门法之一，其立法旨在于保护与著作权相关的经济利益，从而利用经济效应，或者说经济的杠杆作用来推动文化发展。也就是说，经济权益是其核心价值，其他方面的获益仅为处于边缘地位。
反观民间文学艺术作品更多地强调的是一种精神文化层次的安全与尊严。民间文学艺术一词最初并非是一个成熟的法律概念，它是对英文单词“folklore”的一种译法。所以实质上，民间文学艺术作品应当是一个涵义甚广、包罗万象的概念，他不仅仅只是作为一般文学艺术作品而存在，其实质在于一种文化和传统的浸润与传承。民间文学艺术作品不仅仅包括文化成品，还包括传统节日、风俗信仰、民间故事等等，生动展示了民族、种族、集体的生活发展历史。也正是由于这样，民间文学艺术作品对于其创作主体而言，大多数时候并不是经济符号，而是以文化作为标志的身份象征。“土地、生活、子孙后代都丧失了，仅存的东西就是透过艺术寻找自我，而现正被滥用着。”“土著人以其艺术家的姿态及其艺术本身所具有的文化抵制力而感到骄傲。”——这是来自于澳大利亚土著族群的声音，在他们心中，文化身份的独特与独立，远高于商业利益的吸引。越是拥有深厚“folklore”的集体，越不想用“folklore”来换取物质，一如每一个文明社会的正常人都不会用自己的尊严、信仰乃至生命去换取金钱。
所以，尽管民间文学艺术作品在现代社会具有巨大的经济潜能，但出于对权利主体的真正保护，我们还是应该把对民间文学艺术作品的法律保护放到人权层次来进行探讨。而这一诉求，并没有哪一个现行的法律体系可以满足。
1.2民间文学艺术作品不是“作品”
根据我国《著作权法》的规定，作品是指具有独创性的，可以有形复制的智力成果，且仅限于科学、艺术和文学领域内。著作权法不保护思想。由此看来，想要将文件文学艺术作品纳入版权保护的范围之内只有两种可能：一是只保护以“作品”形式存在的民间文学艺术作品；另一种则是在容许民间文学艺术作品不同于一般“作品”的前提下，仍然使其享有“作品”的相关权利。我们一种一种来看：第一种情况中，著作权视域下的民间文学艺术作品实质与“作品“并无区别，那么这样一来，我国《著作权法》第六条就沦为空白，失去了存在的意义；第二种情况则更为荒诞，因为民间文学艺术作品大多无法确定具体的所有权人，也无法确定保护期限，甚至某些民间文学艺术并不以成品的方式存在，仅体现为某些民族传统如节日、游戏等等，如此一来仍将民间文学艺术作品套人版权保护框架，那么不可避免地要破坏著作权法原有的逻辑性和自治性，违背了法律的严肃性。
2特别法保护模式
2.1概况及其优越性
从国际层次观察民间文学艺术作品的法律保护制度，大致包括三种方式：著作权、商标权以及下文要提到的特别法保护模式。而无论是著作权还是商标权保护模式，均是在现有的法律框架之内进行适配，但民间文学艺术作品的特殊性使得这种适配常常会出现矛盾，使得立法者不得不在原有的法律框架上进行改革，这些改革要么难度较高，长时间停滞，如我国的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，要么改革的手段很难照顾到发展中国家，如美国适用的商标法保护模式对市场环境有很高要求。束手束脚不如另辟新路，特别法保护模式即对应民间文学艺术作品特点而产生的新的解决之道。
目前，主要有日本和韩国两个国家采取特别法模式来保护民间文学艺术作品，主要体现为《文化财产法》的制定。在国际条约层面。《南太平洋示范法》、《巴拿马特别法》也提到过特殊保护的条框等等。
那么特别法保护模式的优越性体现在哪里呢？第一，可以满足现实需求，无论是对于著作权法保护模式还是商标法保护模式，民间文学艺术作品实质都是“四不像”一般的存在。要对他进行法律保护，就必须突破原有框架来寻找一种全新的方式：第二，特别立法具有权威性和强制性，涵盖面也更为广泛，有利于人们树立起民间文学艺术作品的保护意识。
2.2制度设计应注意的问题
2.2.1以创作族群的利益为核心，兼顾其他社会公众利益的平衡
前文已经提到过，对民间文学艺术作品的保护，重点在于为创作群体提供一种精神文化层次的安全与尊严，因此尊重创作者的意志与意愿是立法的第一要义。当然，这种尊重和保护自然也包括在市场中的利益分配。除此之外，民间文学艺术作品作为全人类的文化瑰宝，自然也要承担起社会责任。事实上，正是文化的多样性为创新创造提供了可能，因此，在一定范围内，民间文学艺术作品也应当由公民自由使用。
2.2.2对民间文学艺术作品做准确的法律说明
什么是民间文学艺术作品？范围包括哪些？对这一问题的回答是民间文学艺术作品法律保护的起点。因为只有明确了定义，我们才能够保护那些真正需要保护的对象，真正实现立法的目的。
2.2.3确定其适用的优先性
民间文学艺术作品权属的模糊性使得多年来对其的法律保护模式之争不断，因此即便特别立法，也難免与其他法律如商标法、著作权法有所重叠或冲突，此时，必须要区分不同法律适用的优先性才能保证法律的实操效果。
2.2.4公法与私法相结合
对于民间文学艺术作品而言，无论是公法还是私法保护都过于狭隘。公法的引入，有利于对该类作品原生性的保护，提供稳定的生存环境，也可更好地协调大局。但民间文学艺术的发展也离不开自由交流，因此私法保护也必不可少。
3结语
在民间文学艺术作品的身上，我们看到了多种权利形态的影子，但他始终又不完全属于任何一个法律的既有阵营。因而要真正地保护并促进其良好发展，我们应当开辟另一条更合适的道路——特别法保护模式'不失为一个好的选择。
作者：成吉林
第3篇；民间文学与作家文学的关系
民间文学的产生早于作家文学，也就是说在作家文学产生之前已经有了一批民间文学作品，这批民间文学作品有其故事情节和某些典型的人物形象，而它们也深深影响到了作家文学，具体地说，民间文学作品为作家文学作品提供了故事雏形和人物典型。我们以广为流传的《白蛇传》为例，白蛇传的传说被作家编辑成书，后来被改编戏曲，也被改编成影视作品，光影视作品就多达十几种。每个版本的故事情节略有不同，但是基本上都会有白蛇许仙断桥相遇、共渡一只船、白蛇端午节饮雄黄酒现行、白蛇盗仙草救许仙、白蛇水漫金山救许仙等情节，在民间文学作品中这几个情节也是最基本的情节，因此我们说民间故事作品为作家民间文学作品提供了故事雏形[1]。每个版本的《白蛇传》中的人物都会略有不同，有时会增加许仙的姐姐、姐夫，有的会增加他们的孩子，但是每一个版本中白蛇、许仙、青蛇、法海是必不可少的。其他人物都是與他们有着密切关系，故事情节也是围绕他们展开，他们各具特色，特点鲜明，具有典型性。
民间文学的最大特点是口头流传行。或是群众间相互传播和流传，或是通过民间艺人或者是传承者进行传播和流传。但这这种传播和流传具有局限性，很难突破时空的限制。空间方面，群众活动的范围和民间艺人的活动的范围是有限的，加之这种方式的传播主要依靠口头方式，而这些流传着往往会使用的方言，对于方言相差较大的地方，这种传播很难进行，因此民间文学传播的范围也是有限的。时间方面，群众之间相互流传的民间文学往往缺少继承人，即使是民间艺人，很多也是缺少继承人，随着这批老人的去世，往往这种民间文学就此不再流传。而作家文学的一大优势就是突破了时空的限制。作家文学一大特征在于把民间文学的口头语转化为书面语，进而记载到纸张上，随着印刷术的发展，大大突破了传播和流传的时空限制。一方面书籍可以流传到全国各地，书面语也突破了方言的限制，不同地区即时使用不同的方言，但是使用的书面语往往是一直的。正如梁祝的故事在浙江也有流传，在云南也有流传，而浙江和云南相距甚远，靠群众之间相互交流很困难，而且两地方言相差巨大，很难进行沟通。另一方面书籍可以代代流传，不会因为人的去世而消亡。
近现代以来，随着电影、电视以及网络的发展，也为民间文学的发展注入了活力。一方面使得民间文学的传播范围和受众更加广泛，另一方面经过艺术加工及现代元素的加入增强了民间文学的合理性和感染力。虽然书籍大大突破了空间的限制，但是电影、电视以及网络进一步拓宽了民间文学的传播范围，有的民间文学经过作家的改编走上荧屏，被广大观众熟知，有的甚至传播到国外。同时也拓展了受众范围，上世纪在我国还存在大量文盲，即时不是文盲，文化水平也相对较低，相比通过书籍去了解民间故事，普通老百姓更多是通过电影电视去了解民间故事。即时进入二十一世纪，尽管民众的文化水平普遍提高，但如今人们更愿意看电视、电影或是互联网，而不是书籍。经过艺术加工，也增强了民间故事的合理性和感染力。我们以《梁祝》为例，祝英台女扮男装去求学，我们可能会有疑问，同窗三年，怎么会没发现她是女儿家呢？在董洁和何润东版本的《梁山伯与祝英台》中就给我们加入了同学之间怀疑祝英台是女儿家，屡屡试探。而祝英台在师母的帮助下，最终得以隐瞒身份。这些情节的加入，使故事更加合理。在电视剧里也加入了恨多在书院里一起学习生活的情节和人物的思想、情感等，使他们的相遇相知相爱以及悲惨的结果更有感染力。
当然在看到作家文学给民间文学带来积极影响的同时，也要看到作家文学对民间文学带来的不利影响。作家在将民间文学汇编成书时往往会加入一些内容，有的是为了迎合封建统治阶级的主流思想，对作品的思想内容进行改变甚至扭曲。如宋徽宗大观年间的李茂成所作的《义忠王（梁山伯）庙记》，在这里所宣扬的就是封建统治阶级鼓吹的忠义节烈思想。因此梁山伯成了为了追求功名利禄可以抛弃爱情，祝英台变成了遵守妇道，宁死不嫁二夫的节烈之妇。这和民间故事作品中所宣扬的冲破封建等级观念，敢爱敢恨，可歌可泣的爱情是不同的。编剧在改编民间故事中，往往也会对人物，情节等等进行再创造，使的影视剧版和原来的版本大不相同。还是以董洁何润东的《梁山伯与祝英台》为例，剧中将马文才刻画成一个玉树临风，文能提笔安天下，武能马上定乾坤的有为青年，该剧也赋予马文才新的内涵，他对亲情的眷念对爱情的执着已经远远超出梁祝爱情的感人程度，因此该剧播完便诞生了“马祝”一词，很多观众都强烈希望马文才与祝英台能终成眷属，这与民间文学作品是恰恰相反的。
总的来说，民间文学对作家文学有着积极地影响，而作家文学在对民间文学产生积极影响的同时也有其负面影响，我们应该一分为二，全面地看待这个问题。
作者：仲康
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