摘要：中国现行土地使用权交易制度存在浓厚的身份化歧视。国家一方面严格限制集体土地使用权流转，另一方面却又以行政强制征收和垄断市场的方式，实现着土地收益权能的最大化。这种身份化的歧视性制度安排，导致农民土地收益权能的大部丧失和严重的分配不公。统筹城乡发展，实现从身份到契约转变，构建公平的土地使用权交易模式是次优的法治选择。
关键词：土地使用权交易制度；分配不公；公平交易模式；构建
一、土地使用权交易制度身份化之体现
（一）发达的国有土地使用权交易制度
目前，国有土地使用权可以在国家设立的土地使用权交易市场上公开自由流通，用于批准用途的各种开发项目建设，交易价格通过市场竞争形成，交易方式几乎不受限制，只是存在进一步加强规范和制度完善的问题。如国有土地的承包经营权，一般采取招标、拍卖方式，其承包经营权可以转让、抵押等。
（二）贫困的集体土地使用权交易制度
对于集体土地使用权交易，我国现行采取的是重控制、轻流转，重自用、轻经营的总体立法思路。（1）集体农业用地使用权交易制度。根据《土地管理法》第63条的规定，集体农业用地使用权除依法批准转为企业建设用地的两种情形外，禁止任何改变用途的出让、转让或者出租。另据《担保法》第34条规定，承包的荒地使用权可以抵押，但需经发包方同意。2003年的《农村土地承包法》把农地承包分为家庭承包和其他方式的承包，虽然实际上承认了集体农业用地的一定市场化承包经营，但仍然设置了诸多限制。（2）非农集体建设用地使用权交易制度。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”另据《担保法》第36条规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”另外，迫于现实集体建设用地使用权交易实践的普遍存在[1]。
（三）剥夺性土地使用权“迂回交易”制度
土地使用权“迂回交易”由两次交易过程完成。第一次是以政府为买方、以向农民支付固定补偿款为对价的强制收购（征收）；第二次是以政府为卖方、以市场竞争价格为对价的公开买卖（出让）。交易的结果是农民从此失去了土地，得到的是只能维持家庭二至三年的基本生活费用；政府得到的是土地所有权和用稀缺国有土地使用权出让换来的巨额费价剪刀差。这种单向转移的后果必然是国有土地的范围不断增加，集体土地的范围不断减少，其实质是国家借立法权、行政权与集体争夺经济利益的结果。
二、土地使用权交易制度身份化导致的分配不公
（一）贫困的集体土地使用权交易制度导致的分配不公。集体土地使用权交易制度贫困，必然导致收益权能贫困，收益权能贫困最终导致了农民生活的贫困。对于国有土地使用权，政府可以高效率的他人使用（交易）方式充分实现土地的收益权能。如仅2005年，全国国有土地使用权出让总价就高达5 505亿元。而对于集体土地使用权，由于交易制度的贫困，无法直接流转用于高效益的房地产开发建设等，几乎全部是以低效率的自己使用（限制交易）方式在极低程度上实现着收益权能，甚至无法实现。这不能不说是国家利益对集体利益和集体成员利益的不合理否定。
（二）剥夺性土地使用权“迂回交易”制度导致的分配不公。最近十年，是我国社会转型提速、同时也是土地权益分配不公程度加速的集中时期。如在1998—2003年间，中国耕地以年均1 600多万亩的速度递减，由19.5亿亩减少到18.5亿亩，到2006年，耕地已减少至18.27亿亩，人均耕地只有1.39亩，已逼近安全警戒线，由此导致4 000万农民失去土地，成为“三无人员”(即无地可种、无业可就、无保可享)，国家却利用垄断一级市场制度与征地费价剪刀差，从农民那里获得土地资产至少2万亿元。土地批租的巨大级差收益已成为部分地方政府的“第二财政”。而我国现在工商业用地对农民的补偿一般是每亩2万~3万元，但高速公路和铁路征地给农民的补偿只有每亩5 000元~8 000元。一些重大基础设施建设项目的征地款占总造价的比重很低，一般只有3%~5%。而2004年全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩43.2万元[10]，是工商业征地对农民补偿的14.4~21.6倍，是高速公路和铁路征地给农民补偿的54~86.4倍。另据对杭州、温州等5个城市225个农户的问卷调查，各种征地补偿人均才1万多元，只能维持基本消费二至三年[11]。土地的市场平均价与补偿收入存在巨大反差。这正如威克塞尔所指出的那样：“如果有人被迫支付并非旨在促进他的利益、甚或与他的利益恰恰相反的活动的成本，这就是一种露骨的不公。”[12]
三、土地使用权公平交易模式构建
（一）公平交易模式构建的法理依据
1.权利制约权力。“要防止权力滥用，就必须以权力约束权力。” [13]我国土地使用权交易制度的身份化及导致的分配不公，就是选举机制和政府失灵情形下滥用征地权的典型。因此，要有效制约政府滥征地的最有效途径就是构建公平的土地使用权交易制度，让农民有足够强大的权利来约束政府的权力。当他有能力扞卫自己的权利和利益时，他的这些权利和利益才不会被人忽视，人们越是有自保的力量去进行自保，他们就越能免遭他人的侵害[14]。
2.公民的基本权利。集体土地属于农民目前仅剩不多的最重要物质财产，集体土地所有权构成农民财产权的核心，因而也构成国家必须尊重和保护的宪法基本权利[15]。平等性是集体土地财产权的核心价值，是实现社会公平正义和切实维护农民切身利益的前提和基础。
3.宪法授权。我国《宪法》第10条第4款后段明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这是我国土地使用权进行转让流通的直接宪法授权规范。该条规定的土地使用权没有特指国有土地使用权，当然应包括集体土地使用权。这是构建我国土地使用权公平交易模式的根本法律依据。
（二）公平交易模式的基本原则
1.用途区分原则。“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。”[16]因此，我们不能因为现行过度征地而导致的分配不公就全盘否定这项制度。明智的做法是严格区分土地的公共利益与商业用途，按照不同的正当法律程序进行规制。
2.规划许可原则。集体土地直接涉及国家宏观经济、国计民生和社会稳定等重大问题，为实现集体土地资源的有效配制和社会的和谐发展，对集体土地使用权交易设计国家强制规划许可证管理制度是必要的。
3.平等交易原则。集体土地使用权平等身份的取得，是有效实现公平收益权能的前提和基础。经依法规划许可后进入市场交易的集体土地使用权，与国有土地使用权在市场准入、市场定价、交易方式、税收政策和证照手续等方面完全平等。
4.公平分配原则。土地使用权公平交易模式制度构建的根本目的就是要通过有效制度设计，充分实现农民的土地公平收益权，并有效推进法治政府建设，最终实现社会的公平和正义。在交易过程中，要遵循公平合理的土地市场交易原则，较好地平衡、协调农民、集体、政府和土地使用人的利益。
（三）公平交易模式的主要内容与正当程序
由于我国集体所有的土地主要集中在城市郊区和广大农村，集体土地特别是基本农田除了属于市场经济中的一般商品外，还承担着供养相应农业人口的社会保障功能[17]。因此，对集体土地平等进入一级市场交易进行合理的限制性立法规范是土地公平交易模式的主要内容和正当程序。
1.许可申请与批准。根据土地使用权交易规划许可原则，划入国家土地利用总体规划和城市建设规划范围内的集体土地，必须由所有人申请并经依法批准取得正式交易许可证，方可正式进入市场交易。凡是未获得正式交易许可证的土地，不得以任何理由和方式进行交易，自私进行交易的，结果违法无效。
2.交易主体与标的。集体土地使用权交易的双方当事人是土地使用人和集体土地所有人乡镇农民集体、村农民集体和村民小组）。土地使用人种类不受限制，可以是公民、法人或者其他组织等。集体土地交易的标的是集体土地的使用权，而非所有权，且是附有期限的使用权，具体期限可在法律限制范围内自由协定。
3.交易定价与方式。交易价格由双方当事人按照市场化方式协商确定。国家应建立规范化的土地市场交易中介机构，并定期发布土地市场交易行情，为当事人进行有效市场交易提供参考。交易只能以公平市场价格进行，不得以低价、赠送或其他变相方式等逃避国家的税收。
4.交易纳税与分配。集体土地使用权交易所得依法归集体土地所有人和全体农民所有，任何单位和部门不得以任何理由截流、挪用或其他方式占有、支配集体土地使用权交易收益。土地成交后，土地所有人应依法向国家交纳土地使用权交易税，具体缴纳比例和方式由国家立法确定，税款由交易主持机构依法代扣代缴。税后所得，应在集体与农民之间进行实际分配。
5.登记公示与生效。土地使用权交易结束，双方当事人应依法向土地交易登记管理机关进行登记并公示，交易行为自登记之日起生效。
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