摘 要：根据我国最高法院《改制规则》的规定，企业营业转让时，所购企业的债务由受让方承担，本文称之为“债随物走”原则。该规则使得企业债权人的债权得到可靠的法律保障。但是关于营业转让后受让人对债务没有条件限制而概括承受的规定以及受让人对原营业债务承担无限责任的规定，本人认为不甚合理，本文将对营业转让中债务承担的该三项规则依次进行分析并提出自己的看法和立法建议。
关键词：营业转让；债随物走；概括承受；无限责任
一、规则及其解释
《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的第24条至26条对企业改制过程中营业转让的债务承担规则进行了规定：企业售出后，受让方将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由受让方承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。企业售出后，受让人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，受让方应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。企业售出后，受让方将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。
根据《改制规定》的这一原则，为了使债权人的债权获得可靠的物质保障，被改制企业的所有财产被视为其对外承担责任的担保财产也即责任财产，在当事人无相反约定的情况下，被改制企业的债务随企业责任财产的转移而转移。1即“债随物走”原则。从立法解释的角度看，最高法院之所以作出这样的规定，其目的是防范受让人与出让人借营业转让逃废债务，损害债权人利益，从而充分保护债权人的合法权益。
不难看出，最高法院作出上述规定是基于以下法理基础：（1）对于第24、25条，营业转让后，受让人将所购营业纳入本公司或变更为所属分支机构，以及在注销该营业后将其作价入股与他人重新组建新公司，都是在所购营业和其原有财产混同后对其自有资产的处置。受让人概括继受了包括债权债务在内的营业，因此应当对所购营业的债务承担偿还责任。同时，该企业原有的法人资格已经终止，根据法人制度理论，受让人也应以其所有责任财产承担该企业的债务。（2）而对于第26条，原企业法人的全部资产整体移转到新的企业法人中，实际上形成了新旧企业法人的承继，只产生了企业名称、出资人和所有制形式的变更。根据法人制度理论，出资者一旦将资产投入法人便丧失了对该资产的所有权，该资产只能归法人所有，法人以其全部资产对外独立承担责任，而出资者只能享有经营管理权、收益分配权和企业清算剩余财产的取回权。由于法人依然存续，营业转让只能造成出资者的变化，并不能改变法人的权利义务，应当由承继原有法人资格的新法人以其财产对原有债务承担责任。（3）此外，因营业转让的私法性质，最高法院在处理营业转让中的债务承担问题时贯彻了当事人意思自治原则。即对于被出售企业的债务，买卖双方有约定，且该约定经债权人同意，不违反法律和行政法规禁止性规定，不损害国家利益和善意第三人利益的，应当依当事人的约定。
二、对债务概括承受的检讨
由上文的分析可知，“债随物走”原则解决的是我国在企业改制的环境下，营业转让后受让人是否应当承继原营业的债权债务的问题，也就是营业转让对债权人即第三人的效力问题。根据《改制规定》，除另有约定且债权人同意的情况外，受让人都应承担该营业的债务，在原企业法人资格终止的情况下，受让人还应以其全部财产承担营业的债务。也就是说，营业转让后，营业的受让人要概括承受原营业的债务，没有相应条件的限制。
（一）附条件说之肯定
对于营业转让后受让人是否承受原营业的债务，国外的立法例基本可以分为两种学说，附条件说对原营业债务的承担以受让人是否继续使用转让人商号而作出区分：除非合同约定并且债务人同意，受让人若继续使用原营业的商号，则加入到转让人与债权人的债权债务关系中，与转让人成为“不真正连带债务人”，对原营业上的债务应以其全部财产负清偿责任；而若不继续使用原营业的商号，则除非法律规定或受让人通过广告声明对原营业债务承担责任，受让人对原营业上的债务不负清偿责任。而肯定说则主张受让人应当继受原营业的债权债务，除非营业转让双方有其他特别的约定。2最高法院的《改制规则》也基本持此说观点。
相较而言，本文认为附条件说更加合理，因为它充分考虑到商号这一识别性标记在商事交易中的重要性，并适当地遵循了商法基本原则中的外观主义原则。商号作为一种识别性标记，在外观上，它代表着义务和责任的承担主体，在受让人继续使用转让人商号的情况下，即构成营业所有人未发生变更的权利外观，使得债权人有理由相信商号使用人就是债务人，从而使受让人承担了营业债务。因此，根据商法的安全、便捷、效率的价值要求，有必要在此情况下贯彻外观主义原则，由受让人对原营业债务承担责任。而又由于转让人与原营业债权人客观上存在着真实的债权债务关系，营业转让并不引起转让人债务人身份的变更，而只是使得受让人加入到转让人与债权人的债权债务关系中成为新的债务人。
有德国学者认为附条件说过分保护营业转让人而加重了受让人的责任，[1]对此本文不敢苟同。在附条件说的立法体系下，若受让人自愿使用原营业商号，由于商事活动本来就是具有风险性的，因而受让人必须对其选择承担一定的风险；并且由于是不真正连带债务人，受让人在向债权人清偿债务后应享有对转让人的追偿权，这也在一定程度上保护了受让人的利益。而若受让人不愿承担这种风险，其完全可以通过不使用原营业的商号来摆脱承继债务的可能。因此，附条件说的立法体系符合法律思维逻辑，有利于保护债权人，同时平衡受让人的利益，能够提高营业转让的效率。
所以最高法院《改制规则》关于营业转让后受让人对债务没有条件限制而概括承受的规定仅以法人责任财产为基础，不考虑商事法律的外观主义原则，是失之偏颇的。在今后的立法中，我国也应该借鉴附条件说，规定除营业转让关系双方另有约定并经债权人同意的情况外，在受让人继续使用原商号时，债权人有理由向营业转让关系双方中任一方主张债权，营业转让双方对债权人，承担连带清偿责任，而受让人在清偿完债务后可向真正的债务人即营业转让人进行追偿；而在受让人不使用原商号时，原营业的债务仍然由转让人承担，同时为债权人提供一定的权利救济手段。
（二）对债权人保护不足的修正
还需注意的是，《改制规则》中免责的债务变更并不以债权人的同意为要件，这是对债权人保护的不足，是不符合债务转让的基本规则的。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，债务转让以债权人的同意为有效要件。3原则上，只要营业转让双方关于所售营业债务承担的约定未经债权人同意，均应认定该约定对债权人不产生法律效力。这是为了避免转让双方恶意串通，趁营业转让之机损害债权人的利益。而在《改制规则》24至26条所规定的三种因营业转让而发生的债务承担中，原营业的债务转移于受让人并不以债权人的同意为条件，双方另有约定才需要债权人的同意，这违背了上述债法的基本原理。
三、对受让人无限责任的检讨
根据《改制规则》第24、25条，在原营业的法人资格终止的情况下，受让人要以其全部财产承担对原营业债务的清偿责任，即受让人对原营业债务承担无限责任，这一规定的合理性无疑是应受到质疑的。
债随物走原则中“随物走”的“债”应当只是受让人所购的营业范围内的债务，即仅限于其所购营业涉及的财产、权利和事实关系。这也是民商法中的一项基本原则，其在公司股东的有限责任理论中体现的最为明显，一些现行的法律文件也体现了这一原则，4并且《改制规则》的第6条、第7条也有类似规定。5但该规则在营业转让方面却作出了无限责任的规定，这就在理论和实践上造成以下问题：
首先，营业转让的基础关系是买卖合同关系，双方当事人各支付一定的对价进行交易。营业的受让人即买卖合同的买受人以一定的价金为对价换取营业的转让人即买卖合同的出卖人的营业。在营业有负债的情况下，受让人实际承担的债务量往往大于企业收购时确定的量。朱樟坤：“对最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的几点质疑”，《浙江师范大学学报（社会科学版）》，2006年第1期，第74-76页。
1 《<最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>评析》，江苏济恒律师事务所， 2012年1月3日发布， ， 2012年5月19日访问。
2 台湾地区“民法”第305规定：“就他人之财产或营业，概括承受其资产及其负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。”《瑞士债法典》第181条规定：“对财产或者营业上之权利与责任一并接管之人，应当对债务承担清偿义务；一旦受让，即应当将转让通知债权人或者在报纸上予以公告。原债务人与新债务人在两年内承担连带责任；该期间在债务已到期时自通知或者公告之日起计算，自到期之日计算。”规定债权债务随营业一并转移给受让人，转让事实对债权人通知即可，不以其同意为生效要件，主要通过公告或通知产生效力以保障债权人的知情权，营业转让人与受让人成立的是不真正连带责任，营业转让人仍然对原有债务负责。瑞士为督促债权人及时主张权利还规定了转让人自通知或者公告之日起两年的责任期限。澳门地区也规定由营业的转让人与受让人承担连带责任，但是受让人只承担记载于企业必备账簿内的债务责任。澳门地区的立法不同的是，营业的受让人在承担了债务后对转让人有求偿权，最终债务的承担主体仍然是转让人。
3 《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意”。
4 如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第9条规定：“对于仅对改制企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。”
5 《改制规则》第6条、第7条规定：企业以部分财产、债务或优质资产与他人组建公司，企业债权人对新设公司提起诉讼主张债权的，新设公司在所接受财产的范围内与原企业共同承担责任。
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